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罪刑法定的成本分析及其补救/楼杰科

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 10:53:59  浏览:9076   来源:法律资料网
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罪刑法定的成本分析及其补救

楼杰科


我国新刑法对罪刑法定的明确规定在制度上否定了1979年刑法制定以来在刑事立法和司法实践中的类推制度,符合了现代文明社会在刑事立法和刑事司法领域的发展趋势。它不仅是人权保障制度的重要组成部分,亦是社会文明进步的标志。罪刑法定在刑法典中最终得以确立,除其本身具有无与伦比的优点外,更重要的是我们希望它能够在制度社会中发挥最大的功能,即保证社会安全,保障公民权利。但是功能的有效发挥需要有所付出,同时罪刑法定也有自身的弱点和缺陷,亦会给社会带来不适,而这些套用经济学术语即成本。分析罪刑法定成本的目的不在于否定它,相反,最终目的在于完善它。

一、罪刑法定的必要成本

所谓必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中所应当付出的费用或代价,具体包括价值成本、立法成本和司法成本、制度转型成本。其中价值成本是最主要的,因为它确定了刑法的基调,也是立法和司法的指南。
1、价值成本
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”它的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的宪章:凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。作为一项基本原则,它是法制原则在刑法领域的具体化实践,是思想启蒙运动的产物。
罪刑法定是在反对中世纪封建专制的思想启蒙运动中发展起来的。它以个人解放为追求的价值,以个人本位的政治法律思想为理论基础。个人本位相对于社会本位而言的,罪刑法定是这两种价值观念冲突中,突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物。社会的价值冲突是必然的,这由价值多元化所决定。而个人价值和社会价值的冲突则是最根本的冲突。在质和量一定时,强化个人价值势必弱化社会价值,因为“事物的性质总是如此,任何价值的获得使这些价值付出了代价” 。
个人价值在法律上的体现是公民权利,所谓权利就是指法律上的自由。自由和法律是相对的,法律并不排斥自由。所以洛克认为“法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,它并不在受法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”虽然“某种行为被定为犯罪,实施了该行为,就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定范围内。” 然而“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。这是在对规则未加规定的一切事情上能按照我的意志去做的自由,而不受另一人的反复无常的,事前不知道的和武断的意志的支配,如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。” 很显然,人们愿意受制于政府所制定的法律,是希望得到法律的保护。使自己和自己的财产安全而不至于被其他人毫无顾及的侵犯。即使受到侵犯,也可以由权力机关追究侵犯者的责任,“并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪。”
尽管自然法则的存在给人们一丝宽慰和信心,但自然法则本身并无强制力。绝大多数人并不是心甘情愿和严格的遵守自然法则,相反他们往往为了自己利益的最大化而破坏正义。所以,在这种不稳定状态下,人们就会感到他们的生命和财产受到威胁。因此“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同其他人协议联合组成一个共同体以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。” 自然法则只有成为法律时,才能真正保障公民的个人权利,公民之所以心甘情愿的不“自由”,是为了获得更大的自由和安全。
罪刑法定的核心是限制国家(法官)的恣意,从而保障公民的权利。孟德斯鸠运用三权分立的政治学说论述了法制对国家权力的制约作用。他指出:当一个人握有绝对权力的时候,他首先便是想简化法律(因为法律限制了他的权力)。因此,为了防止这种事情的发生,就必须分权,以权力制衡权力,而法律的明确规定则是最有效的限制手段。“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据,否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 毫无疑问,三权分立要求法律明确,同时要求它以保障公民权利为己任。因为立法权、司法权和行政权集中于一人时,专制就开始了。绝对的权力必然导致绝对的腐败。
权力的过度集中是罪刑擅断的最好温床,并且必将出现罪刑擅断。罪刑擅断是公民权利最大的敌人。因此,为了保障公民的权利,我们就应采取相应的措施防治它,而罪刑法定是罪刑擅断的克星。所以贝卡里亚在反对中世纪罪刑擅断的同时,极力的倡导罪刑法定。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象,而成为一种即定事物的时候,臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布……” 所以“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。” 可见,罪刑法定的目的在于限制国家权力的同时,保障公民的权利。
然而人不仅是个体人,更是社会人。当个人为了自身的安全和自由“让出”一部分自由组成共同体时,他就已经作为社会人而存在。就某种意义上,正是因为个人意识到自己是作为社会人而存在的,才又有一种强烈的个体化倾向。然而立法者在制定法律的过程中,过多想到的是国家、社会而非个人。法律确认公民个人的权利是以社会人为基础的,而罪刑法定也并不只是对个人的保障,其本身亦是公权利的体现。人们之所以信任罪刑法定更主要的是它保护社会的一般人。因为他们很清楚“对一个人的非法制裁,潜藏着对社会上的其他公民非法侵害的可能性。” 因此,这并非完全是刑法的个人保障机能,也有刑法的社会保护机能。
罪刑法定价值成本的产生,是在个人价值和社会价值冲突中,人的个体性和社会性矛盾的必然。固然人的个体性和社会性是辩证统一的,个人价值和社会价值具有相容性。然而对于罪刑法定而言,两者是不能完全平等的。如果注重社会价值,过多的考虑社会本位,功利就会占据上风,司法擅断就会出现,显然这是不被允许的;注重个人价值,重视个人权利,社会正义就受到威胁。所以,我们所应避免的是“在个人和社会之间毫无结果的极化偏向。”
2、 立法成本和司法成本
刑法作为一种社会创造物和社会资源,需要生产和消费,生产和消费都需要付出一定的费用,即立法成本和司法成本。首先,法律不是与生俱来的,法律的创制需动用已有的自然资源和社会资源。其次,“法律的遵守不是理所当然的。一部分公共资源和私人资源通常用来防止犯罪和逮捕罪犯。” 可见,罪刑法定不是无本万利的,罪刑法定必然要求制定刑法典,法典的制定需要一定的付出,即立法成本。它是指国家制定、修改、废止刑事法律所支出的必要费用,如人力、物力、财力等。因为(1)立法必先有立法机关,立法机关的存在和维持需要一定的人力、物力和财力等,即保证立法机关正常运作的费用。(2)立法的内容不是立法者凭空臆造的。何种行为应定为犯罪,处什么刑罚是由社会现实状况决定的。立法者必须有一定的了解才能决定。而这一过程并不是立法者想当然就能完成的,同样需要付出一定的费用。(3)立法过程不是一蹴而就的,议案并不是一经提出就能通过的。讨论、协商、表决等程序是必须的。所以时间的付出在所难免,智力的付出也是一定的,而物力和财力等更不必言。(4)制定后的法律,并不马上被司法人员所掌握和被人们所了解。组织司法人员进行学习和进行普法教育都是必须的,而这些不是什么都不付出就能完成的。毫无疑问,立法必定需要付出代价,这是立法运作的要求,也是司法的前提。所以,立法成本是法律存在的必然。
司法是法律适用于个案的行为活动,同样需要付出一定的费用,即司法成本。它是指国家追究罪犯的刑事责任而付出的人力、物力和财力等,可以分成刑事侦查、起诉、审判和执行的付出。它是罪刑法定由潜在转向实际,以求获得效益的过程所必须的付出。因为(1)司法主体是公安司法机关,公安部门、检察院、法院,它们并不是抽象的名词,而是客观实在。司法机关的有效运作需要人力、物力、财力的支持。(2)刑事侦查、刑事逮捕等行为具有危险性,除了行为实现所应付出费用外,还存在可能成本,如罪犯的反抗导致司法人员的伤亡等。而监视居住、监外执行等都需要付出劳动和金钱,实物。(3)审判并非法官“有罪或无罪”的简单判决,而是一个过程。因此,审判行为的有效进行需要一定的人力、物力、财力的支出。(4)判决并不意味着司法程序的结束,因为还有执行的过程。执行的实现要求国家再付出一定的费用,如国家需要设置监狱来统一管理罪犯等。总之,司法的有效运作需有庞大的费用支持,这是立法目的实现的要求。因此,司法成本是法律实现的必然。
3、 制度转型成本
罪刑法定由思想、原则上升为制度并不是一蹴而就的。作为思想、原则或制度,它都具有社会意识的属性。因此它的产生、发展、完善根源于现实的社会。从西方历史的演变考察中,我们可以得出这样得结论:在单一政治国家的社会中并不能产生代表市民权利的罪刑法定。只有当市民的力量壮大到足以抗衡国家力量并逐步形成市民社会时,政治国家才不得不屈服于民众并承认市民权利。可见,罪刑法定能够被国家法律所承认得益于社会结构的演变,即由一元的政治国家向二元的市民社会和政治国家转变。因此,从根本上讲,只有市民社会的精英力量逐步取代贵族并逐渐的掌握、控制政治国家的动脉时,罪刑法定才是真实的。
虽然我们有着悠久的历史,远古的辉煌,但我们没有这样的一个社会即市民的社会,有的只是政治的国家。即使在近代中国,亦没有形成这样的社会。并且几千年文明让我们背上了沉重的包袱。只是到了现代,也就是从1979年那时起,我们才有意识的进行我们社会的改造,才向市民社会迈出了第一步。随着现实社会的变革,原有制度的不适已经非常明显,因此制度更替不可避免。以类推适用为代表的旧刑法不得不让位于以罪刑法定为基本原则的新刑法。而罪刑法定与类推适用是根本对立的,因此可以说我国的新刑法是对旧刑法的根本性的扬弃。
制度更替在技术的层面上只需在文本中做出,但潜隐在制度背后的价值观念不是容易转变的。尤其在一个尚未形成市民社会并在几千年的文化中总沉浸在“朕即国家”的自豪感的国度中,要来一个180度的转变是何等的困难。也就是说国民意识的转变是一个相当长的过程并需要付出极大的代价。同时在这个过程中存在着这样一个危险即原本意思被扭曲。毕竟我们尚处于社会转型的初期,一切还不是很完善,因此十分容易出问题。如果原本意思被扭曲,那将会产生巨大的代价。更重要的一点是由原来的国权意识向民权意识转变将会给上层建筑造成极大的不适。虽然变革是在上层建筑领导下自上而下的变革,但这并不说明上层分子都是支持的。因为他们毕竟是既得利益者,一切对他们有可能造成不适的事物根本上都是他们的敌人。因此就此一项的代价就是不可估量的。但是无论国民意识的转变、原本意思被扭曲,还是意识根本转变给上层建筑造成不适,都是社会转变过程中的阵痛,基本上是不可避免的(如果可以减轻的话,那也只是减轻而已)。就整个社会的发展,尤其对于一个伟大民族的复兴而言,这些又算的了什么呢?它们都是必然付出的。

二、罪刑法定的不必要成本

所谓不必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中不应当但实际或可能付出的费用或代价,包括明确性成本、确定性成本和无溯及力成本。
1、 明确性成本
明确性是罪刑法定的必然要求,也是实质内涵之一。罪刑法定的明确性是从刑法内部中限制犯罪构成的结构,以此来约束和规定刑法规范的立法表述。因此,明确性强调在立法过程中立法者必须准确地规定刑法规范的内容。
(1)形式缺陷。法律精神是抽象的,条文则是具体的,罪刑法定要求用明确的语言文字把抽象的法律精神表述成具体的法律条文,展现于刑法典内。
详细的罗列式规范:人们的认识水平总是有限的,世间万物尽在人的头脑中是异想天开,如果认为仅用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系,那就是不切实际的幻想。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这一个意义上,任何法律都是千疮百孔的。” 并且“要求法律科学为未来制定法律规则。在逻辑上是不可能的;换言之,法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类,并继而就他们制定法律。” 然而,法律总是喜欢等待处理将来的行为,而罗列式规范无法对将来的行为作出有效的规范。立法者只能在客观条件允许的情况下,最大限度的发挥能动性,制定出一些人们普遍认识的事实或行为的规范,而所谓的普遍性,已经排除了完整性,因此法律的疏漏总是在所难免的。
笼统的原则性规范:法律最大的敌人是法律本身的模糊性和不确定性。笼统的原则性规范看似明确实际把人带入模糊领域。法律规范并不能详尽的展现立法者所要表达的意愿和事物的性质。即使能探知立法者的意图,亦有可能与现在之事实不符。法条并非法学理论,刑法典不可能是一部极有合理价值的刑法理论著作。当法律过于原则化,模糊性和不确定就会出现。当人们不知道可以做什么、应该做什么、不做什么、应该怎样做时,他们就无法适从于笼统的原则性规范。他们就无法在刑法允许的范围内自由地和感到安全的自愿行动。因为他们根本不知道原则化的法律是否允许“我”这样做。
因此,无论是详细的罗列式规范还是笼统的原则性规范都无法保证法律的明确性,那么法律的明确性势必是有缺陷的。
(2)不正义法律。法律的明确性无疑是保护公民自由权利不可或缺的必要条件,但仅靠明确性并不以保障公民的自由,一个含义确定的‘犯罪规范’,完全可能是专横与无理的产物。事物固有的性质需要被探知,探知是人类的意识行为,由于意识具有不确定性,所以探知的结果不是唯一的。我们希望探知永远是正确的,但事实是错误总是伴随左右。虽然法律要求正义,但法律并不总是正义的;恶法并非人们所希望的,然而恶法仍旧存在,无论是立法者故意还是无心。倘若法律本身并不正义,我们怎么还能援引此种法律去评价公民的行为呢?但是,罪刑法定却要求我们不用顾及法律本身的缺陷,而机械的适用它。这样的结果势必造成更加的不正义。“有两种腐化,一种是人们不遵守法律;另一种是人们被法律腐化了,被法律腐化是一种无可救药的弊端,因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。” 当然,恶法并不以恶法的形式出现在刑法典中,其必先乔装改扮,拥有一副看似极有正义的脸孔“映”在刑法典中,“背”却对着民众。
(3)语言文字的特性。法典呈现在民众面前的是直观的法律条文——语言文字的逻辑排列,而非法律含义或法律精神。民众,包括普通的老百姓、精通法律的法学家,或其他专业人士只能透过文字的表面释义,才能了解、理解、掌握法律的实质。然而,法条的表述和内涵并不是固有的和同一的。不同国家地区、不同的法律对同一行为或事实的表述完全有可能不同(事实也是如此)。这是由不同民族、风俗、地理环境以及各自的语言文字所决定的。即使同一国家、同一法律也存在这样的情况。诚如洛克所言“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候,我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确画面,它不过是某些观念的任意规定的符号而已,不过是凭借历史偶然性选择符号而已,随时都有改变的可能。” 而语言文字本身的多义性和人的知识程度的不同性,都将导致立法者在立法时,对法律条文表述的不明确性,即使他们尽可能的希望法律条文明确。因此,对司法者而言,他们不仅受到自身的限制,同时又不得不受立法语言的局限。
(4)法律的滞后性。法律具有滞后性,这是一个不可否认的事实。法律的滞后性并非法律明确性的天然敌人。但法律滞后性给法律明确性带来了巨大的威胁。威胁的实现必将给社会造成不良影响,也冲击着法律本身。法律的制定必定以先前出现的行为或事实为依据,所以立法行为总是在后。“各种法律规范,无论表现为法律,还是表现为判例,都不会避免地成为某种凝固的东西而落后生活。” 同时,立法不是随意的,而是通过一定的程序,并且并非任何法律提案都会得到议会的通过,而时事却在不断的变化。所以法律的规定和行为或事实之间具有相当的时间距离。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的面前,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。” 根据昨天的行为或事实在今天制定而适用于明天的法律,永远是滞后的。所以,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”
可见,罪刑法定的明确性并不一定明确,因为形式缺陷性,不正义法律、语言文字的特性以及法律滞后性都极大的限制了罪刑法定的明确性,所以必将付出沉重的代价。
2、确定性成本和无溯及力成本
罪刑法定的确定性与明确性不同,其主要指从外部规定犯罪构成的范围,其目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围外。特指在司法过程中,法官对刑法规范不得类推适用,以限制自由裁量权。从明确性和确定性的关系而言,两者具有相互补充的性质。如果立法有不明确的规定,司法操作将无法适从或出现擅断;如果司法操作不按照法律规定进行,那么法律就是一纸空文,甚至于比没有更有害。所以罪刑法定的明确性必然要求罪刑法定具有确定性,而确定性又影响着明确性的实现。
(1)明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化,在不同的地区,不同的历史阶段,犯罪的内涵和外延是在不断变化的,刑罚的功能又有多样性。因此,所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性,社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在,同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的,而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪,而用另一种价值观念评判则完全可能相反。(所以在不同的国家,不同的地区,不同的时代,对于同一行为有不同的规定。)无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期,一定物质条件下的产物,一定价值观念的体现,具有相对性。因此,用统一的法律规则,长时期的处理个案,必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要,并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化,而不能解决社会的现实问题,并且又不允许其他方法补救,或无其他方法补救时,那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法,或机械的适用不合理的处理方法,为此法律就要付出巨大的代价,使此问题在现有法律状况下悬而未决,或不合理处理。
(2)限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权,但绝不消灭,这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力,他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以,在他看来法官是根本没有权力解释法律,法官唯一可做的是:依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断,从而得出这样的结论:有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性,是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端,但在他看来,由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多,“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改,为力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”
然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判,但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点,所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时,法官首先想到的是个案的正义性处理,然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时,这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用;当他没找到时,他只能宣告“无罪”,借口仅仅是法律没有明确规定,而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律,有悖于正义。
所以,法律“就得在实施上具有伸缩性,因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变,我们就要陷入进退维谷之中,有时侯会造成非常不公平的现象。” 因此“如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化” 那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决,以此减少限制自由裁量权会带来的代价。
(3)无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往,即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任,这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况:一、在新刑法典中规定为罪刑的行为,在旧刑法中没有规定,而行为在新刑法生效前已实施的,法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪,新刑法中却无规定,行为发生在旧刑法有效期内,由于没有及时追诉在新刑法生效后(旧刑法失效)不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的,但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉,新刑法生效后(旧刑法失效)也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议,但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时,司法官员是否也只能作出无罪判决呢,而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布?对于第二和第三种情况,与刑罚的及时性有关,当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯:只要你有本事逃脱追诉,总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。

三、罪刑法定的补救

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最高人民法院关于回族男方与汉族女方离婚后对子女抚养问题发生争执应如何处理的复函

最高人民法院


最高人民法院关于回族男方与汉族女方离婚后对子女抚养问题发生争执应如何处理的复函

1957年12月26日,最高人民法院


辽宁省高级人民法院:
你院10月23日法民字第136号请示收悉。所询回族男方与汉族女方离婚后,对子女抚养发生争执应如何解决的问题,经与有关部门洽商后,同意你院所提意见。此复。

附:辽宁省高级人民法院请示
最高人民法院:
在我院召开民事专业会议时,有的法院提出:回族男方与汉族女方离婚后,双方对婚生子女抚养发生争执,应如何解决的问题。
我们意见:对这样案件,应该尽量采取调解办法解决。如调解不成,可本着贯彻少数民族政策和保障子女的利益出发,进行处理。对哺乳期的子女,一般地可暂判归汉族女方抚养,但对回族男方须加强说服教育;对哺乳期后的子女,除显然对子女不利者外,一般地应判归回族男方抚养。这个意见,是否合适,特报请你院审核批示。


公安机关适用继续盘问规定

公安部


公安机关适用继续盘问规定

2004年7月12日,公安部部长周永康签署中华人民共和国公安部令第75号


第一章 总 则

第一条 为了规范继续盘问工作,保证公安机关依法履行职责和行使权限,维护社会治安秩序,保护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人民警察法》,制定本规定。
第二条 本规定所称继续盘问,是指公安机关的人民警察为了维护社会治安秩序,对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后,发现具有法定情形而将其带至公安机关继续进行盘问的措施。
第三条 公安机关适用继续盘问,应当遵循依法、公正、及时、文明和确保安全的原则,做到适用对象准确、程序合法、处理适当。
第四条 继续盘问工作由公安机关主管公安派出所工作的部门负责业务指导和归口管理。
第五条 继续盘问工作由人民警察执行。严禁不具有人民警察身份的人员从事有关继续盘问的执法工作。
第六条 公安机关适用继续盘问,依法接受人民检察院、行政监察机关以及社会和公民的监督。

第二章 适用对象和时限

第七条 为维护社会治安秩序,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经表明执法身份后,可以当场盘问、检查。
未穿着制式服装的人民警察在当场盘问、检查前,必须出示执法证件表明人民警察身份。
第八条 对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后,不能排除其违法犯罪嫌疑,且具有下列情形之一的,人民警察可以将其带至公安机关继续盘问:
(一)被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为的;
(二)有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的;
(三)有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的;
(四)携带的物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。
第九条 对具有下列情形之一的人员,不得适用继续盘问:
(一)有违反治安管理或者犯罪嫌疑,但未经当场盘问、检查的;
(二)经过当场盘问、检查,已经排除违反治安管理和犯罪嫌疑的;
(三)涉嫌违反治安管理行为的法定最高处罚为警告、罚款或者其他非限制人身自由的行政处罚的;
(四)从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的;
(五)已经到公安机关投案自首的;
(六)明知其所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的;
(七)不属于公安机关管辖的案件或者事件当事人的;
(八)患有精神病、急性传染病或者其他严重疾病的;
(九)其他不符合本规定第八条所列条件的。
第十条 对符合本规定第八条所列条件,同时具有下列情形之一的人员,可以适用继续盘问,但必须在带至公安机关之时起的四小时以内盘问完毕,且不得送入候问室:
(一)怀孕或者正在哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女;
(二)不满十六周岁的未成年人;
(三)已满七十周岁的老年人。
对前款规定的人员在晚上九点至次日早上七点之间释放的,应当通知其家属或者监护人领回;对身份不明或者没有家属和监护人而无法通知的,应当护送至其住地。
第十一条 继续盘问的时限一般为十二小时;对在十二小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至二十四小时;对不讲真实姓名、住址、身份,且在二十四小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至四十八小时。
前款规定的时限自有违法犯罪嫌疑的人员被带至公安机关之时起,至被盘问人可以自由离开公安机关之时或者被决定刑事拘留、逮捕、行政拘留、收容教育、强制戒毒而移交有关监管场所执行之时止,包括呈报和审批继续盘问、延长继续盘问时限、处理决定的时间。
第十二条 公安机关应当严格依照本规定的适用范围和时限适用继续盘问,禁止实施下列行为:
(一)超适用范围继续盘问;
(二)超时限继续盘问;
(三)适用继续盘问不履行审批、登记手续;
(四)以继续盘问代替处罚;
(五)将继续盘问作为催要罚款、收费的手段;
(六)批准继续盘问后不立即对有违法犯罪嫌疑的人员继续进行盘问;
(七)以连续继续盘问的方式变相拘禁他人。

第三章 审批和执行

第十三条 公安派出所的人民警察对符合本规定第八条所列条件,确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员,可以立即带回,并制作《当场盘问、检查笔录》、填写《继续盘问审批表》报公安派出所负责人审批决定继续盘问十二小时。对批准继续盘问的,应当将《继续盘问审批表》复印、传真或者通过计算机网络报所属县、市、旗公安局或者城市公安分局主管公安派出所工作的部门备案。
县、市、旗公安局或者城市公安分局其他办案部门和设区的市级以上公安机关及其内设机构的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,应当依法直接适用传唤、拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审或者监视居住,不得适用继续盘问;对符合本规定第八条所列条件,确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员,可以带至就近的公安派出所,按照本规定适用继续盘问。
第十四条 对有违法犯罪嫌疑的人员批准继续盘问的,公安派出所应当填写《继续盘问通知书》,送达被盘问人,并立即通知其家属或者单位;未批准继续盘问的,应当立即释放。
对被盘问人身份不明或者没有家属和单位而无法通知的,应当在《继续盘问通知书》上注明,并由被盘问人签名或者捺指印。但是,对因身份不明而无法通知的,在继续盘问期间查明身份后,应当依照前款的规定通知其家属或者单位。
第十五条 被盘问人的家属为老年人、残疾人、精神病人、不满十六周岁的未成年人或者其他没有独立生活能力的人,因公安机关实施继续盘问而使被盘问人的家属无人照顾的,公安机关应当通知其亲友予以照顾或者采取其他适当办法妥善安排,并将安排情况及时告知被盘问人。
第十六条 对有违法犯罪嫌疑的人员批准继续盘问后,应当立即结合当场盘问、检查的情况继续对其进行盘问,以证实或者排除其违法犯罪嫌疑。
对继续盘问的情况,应当制作《继续盘问笔录》,并载明被盘问人被带至公安机关的具体时间,由被盘问人核对无误后签名或者捺指印。对被盘问人拒绝签名和捺指印的,应当在笔录上注明。
第十七条 对符合本规定第十一条所列条件,确有必要将继续盘问时限延长至二十四小时的,公安派出所应当填写《延长继续盘问时限审批表》,报县、市、旗公安局或者城市公安分局的值班负责人审批;确有必要将继续盘问时限从二十四小时延长至四十八小时的,公安派出所应当填写《延长继续盘问时限审批表》,报县、市、旗公安局或者城市公安分局的主管负责人审批。
县、市、旗公安局或者城市公安分局的值班或者主管负责人应当在继续盘问时限届满前作出是否延长继续盘问时限的决定,但不得决定将继续盘问时限直接从十二小时延长至四十八小时。
第十八条 除具有《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》规定的情形外,对被盘问人不得使用警械或者武器。
第十九条 对具有下列情形之一的,应当立即终止继续盘问,并立即释放被盘问人或者依法作出处理决定:
(一)继续盘问中发现具有本规定第九条所列情形之一的;
(二)已经证实有违法犯罪行为的;
(三)有证据证明有犯罪嫌疑的。
对经过继续盘问已经排除违法犯罪嫌疑,或者经过批准的继续盘问、延长继续盘问时限届满,尚不能证实其违法犯罪嫌疑的,应当立即释放被盘问人。
第二十条 对终止继续盘问或者释放被盘问人的,应当在《继续盘问登记表》上载明终止继续盘问或者释放的具体时间、原因和处理结果,由被盘问人核对无误后签名或者捺指印。被盘问人拒绝签名和捺指印的,应当在《继续盘问登记表》上注明。
第二十一条 在继续盘问期间对被盘问人依法作出刑事拘留、逮捕或者行政拘留、收容教育、强制戒毒决定的,应当立即移交有关监管场所执行;依法作出取保候审、监视居住或者警告、罚款等行政处罚决定的,应当立即释放。
第二十二条 在继续盘问期间,公安机关及其人民警察应当依法保障被盘问人的合法权益,严禁实施下列行为:
(一)对被盘问人进行刑讯逼供;
(二)殴打、体罚、虐待、侮辱被盘问人;
(三)敲诈勒索或者索取、收受贿赂;
(四)侵吞、挪用、损毁被盘问人的财物;
(五)违反规定收费或者实施处罚;
(六)其他侵犯被盘问人合法权益的行为。
第二十三条 对在继续盘问期间突患疾病或者受伤的被盘问人,公安派出所应当立即采取措施予以救治,通知其家属或者单位,并向县、市、旗公安局或者城市公安分局负责人报告,做好详细记录。对被盘问人身份不明或者没有家属和单位而无法通知的,应当在《继续盘问登记表》上注明。
救治费由被盘问人或者其家属承担。但是,由于公安机关或者他人的过错导致被盘问人患病、受伤的,救治费由有过错的一方承担。
第二十四条 被盘问人在继续盘问期间死亡的,公安派出所应当做好以下工作:
(一) 保护好现场,保管好尸体;
(二) 立即报告所属县、市、旗公安局或者城市公安分局的主管负责人或者值班负责人、警务督察部门和主管公安派出所工作的部门;
(三) 立即通知被盘问人的家属或者单位。
第二十五条 县、市、旗公安局或者城市公安分局接到被盘问人死亡的报告后,应当做好以下工作:
(一)立即通报同级人民检察院;
(二)在二十四小时以内委托具有鉴定资格的人员进行死因鉴定;
(三)在作出鉴定结论后三日以内将鉴定结论送达被盘问人的家属或者单位。对被盘问人身份不明或者没有家属和单位而无法通知的,应当在鉴定结论上注明。
被盘问人的家属或者单位对鉴定结论不服的,可以在收到鉴定结论后的七日以内向上一级公安机关申请重新鉴定。上一级公安机关接到申请后,应当在三日以内另行委托具有鉴定资格的人员进行重新鉴定。

第四章 候问室的设置和管理

第二十六条 县、市、旗公安局或者城市公安分局经报请设区的市级以上公安机关批准,可以在符合下列条件的公安派出所设置候问室:
(一)确有维护社会治安秩序的工作需要;
(二)警力配置上能够保证在使用候问室时由人民警察值班、看管和巡查。
县、市、旗公安局或者城市公安分局以上公安机关及其内设机构,不得设置候问室。
第二十七条 候问室的建设必须达到以下标准:
(一)房屋牢固、安全、通风、透光,单间使用面积不得少于六平方米,层高不低于二点五五米;
(二)室内应当配备固定的坐具,并保持清洁、卫生;
(三)室内不得有可能被直接用以行凶、自杀、自伤的物品;
(四)看管被盘问人的值班室与候问室相通,并采用栏杆分隔,以便于观察室内情况。
对有违法犯罪嫌疑的人员继续盘问十二小时以上的,应当为其提供必要的卧具。
候问室应当标明名称,并在明显位置公布有关继续盘问的规定、被盘问人依法享有的权利和候问室管理规定。
第二十八条 候问室必须经过设区的市级以上公安机关验收合格后,才能投入使用。
第二十九条 候问室应当建立以下日常管理制度,依法严格、文明管理:
(一)设立《继续盘问登记表》,载明被盘问人的姓名、性别、年龄、住址、单位,以及办案部门、承办人、批准人、继续盘问的原因、起止时间、处理结果等情况;
(二)建立值班、看管和巡查制度,明确值班岗位责任,候问室有被盘问人时,应当由人民警察值班、看管和巡查,如实记录有关情况,并做好交接工作;
(三)建立档案管理制度,对《继续盘问登记表》等有关资料按照档案管理的要求归案保存,以备查验。
第三十条 除本规定第十条所列情形外,在继续盘问间隙期间,应当将被盘问人送入候问室;未设置候问室的,应当由人民警察在讯问室、办公室看管,或者送入就近公安派出所的候问室。
禁止将被盘问人送入看守所、拘役所、拘留所、强制戒毒所、收容教育所或者其他监管场所关押,以及将不同性别的被盘问人送入同一个候问室。
第三十一条 被盘问人被送入候问室时,看管的人民警察应当问清其身体状况,并做好记录;发现被盘问人有外伤、有严重疾病发作的明显症状的,或者具有本规定第十条所列情形之一的,应当立即报告县、市、旗公安局或者城市公安分局警务督察部门和主管公安派出所工作的部门,并做好详细记录。
第三十二条 将被盘问人送入候问室时,对其随身携带的物品,公安机关应当制作《暂存物品清单》,经被盘问人签名或者捺指印确认后妥为保管,不得侵吞、挪用或者损毁。
继续盘问结束后,被盘问人的物品中属于违法犯罪证据或者违禁品的,应当依法随案移交或者作出处理,并在《暂存物品清单》上注明;与案件无关的,应当立即返还被盘问人,并在《暂存物品清单》上注明,由被盘问人签名或者捺指印。
第三十三条 候问室没有厕所和卫生用具的,人民警察带领被盘问人离开候问室如厕时,必须严加看管,防止发生事故。
第三十四条 在继续盘问期间,公安机关应当为被盘问人提供基本的饮食。

第五章 执法监督

第三十五条 公安机关应当将适用继续盘问的情况纳入执法质量考核评议范围,建立和完善办案责任制度、执法过错责任追究制度及其他内部执法监督制度。
第三十六条 除本规定第二十四条、第三十一条所列情形外,发生被盘问人重伤、逃跑、自杀、自伤等事故以及继续盘问超过批准时限的,公安派出所必须立即将有关情况报告县、市、旗公安局或者城市公安分局警务督察部门和主管公安派出所工作的部门,并做好详细记录。
县、市、旗公安局或者城市公安分局警务督察部门应当在接到报告后立即进行现场督察。
第三十七条 警务督察部门负责对继续盘问的下列情况进行现场督察:
(一)程序是否合法,法律手续是否齐全;
(二)继续盘问是否符合法定的适用范围和时限;
(三)候问室的设置和管理是否违反本规定;
(四)有无刑讯逼供或者殴打、体罚、虐待、侮辱被盘问人的行为;
(五)有无违法使用警械、武器的行为;
(六)有无违反规定收费或者实施处罚的行为;
(七)有无其他违法违纪行为。
第三十八条 警务督察部门在现场督察时,发现办案部门或者人民警察在继续盘问中有违法违纪行为的,应当按照有关规定,采取当场制止、纠正、发督察法律文书、责令停止执行职务或者禁闭等督察措施进行处理;对需要给予处分或者追究刑事责任的,应当依法移送有关部门处理。
第三十九条 对在适用继续盘问中有下列情形之一的,公安机关应当依照《公安机关督察条例》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》追究有关责任人员的执法过错责任,并依照《中华人民共和国人民警察法》、《国家公务员暂行条例》和其他有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任:
(一)违法使用警械、武器,或者实施本规定第十二条、第二十二条、第三十条第二款所列行为之一的;
(二)未经批准设置候问室,或者将被盘问人送入未经验收合格的候问室的;
(三)不按照本规定第十四条、第十五条的规定通知被盘问人家属或者单位、安排被盘问人无人照顾的家属的;
(四)不按照本规定第十九条、第二十一条的规定终止继续盘问、释放被盘问人的;
(五)不按照本规定第二十三条、第二十四条、第三十一条和第三十六条的规定报告情况的;
(六)因疏于管理导致发生被盘问人伤亡、逃跑、自杀、自伤等事故的;
(七)指派不具有人民警察身份的人员从事有关继续盘问的执法工作的;
(八)警务督察部门不按照规定进行现场督察、处理或者在现场督察中对违法违纪行为应当发现而没有发现的;
(九)有其他违反本规定或者违法违纪行为的。
因违法使用警械、武器或者疏于管理导致被盘问人在继续盘问期间自杀身亡、被殴打致死或者其他非正常死亡的,除依法追究有关责任人员的法律责任外,应当对负有直接责任的人民警察予以开除,对公安派出所的主要负责人予以撤职,对所属公安机关的分管负责人和主要负责人予以处分,并取消该公安派出所及其所属公安机关参加本年度评选先进的资格。
第四十条 被盘问人认为公安机关及其人民警察违法实施继续盘问侵犯其合法权益造成损害,依法向公安机关申请国家赔偿的,公安机关应当依照国家赔偿法的规定办理。
公安机关依法赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的人民警察承担部分或者全部赔偿费用,并对有故意或者重大过失的责任人员,按照本规定第三十九条追究其相应的责任。

第六章 附 则

第四十一条 本规定所称“以上”、“以内”,均包含本数或者本级。
第四十二条 本规定涉及的有关法律文书格式,由公安部统一制定。
第四十三条 各省、自治区、直辖市公安厅、局和新疆生产建设兵团公安局可以根据本规定,制定具体操作规程、候问室建设标准和管理规定,报公安部备案审查后施行。
第四十四条 本规定自二○○四年十月一日起施行。公安部以前制定的关于继续盘问或者留置的规定,凡与本规定不一致的同时废止。


来源:http://www.mps.gov.cn/webpage/showNews.asp?id=1312&biaoshi=bitGreatNews





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