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浅谈家庭暴力的救济/王玉玺

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:34:44  浏览:9426   来源:法律资料网
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浅谈家庭暴力的救济

黑龙江省北安市人民法院 王玉玺

[内容摘要] 本文从家庭暴力对婚姻关系,下一代成长的危害以及对法律实施,社会安定的影响几个方面论述了家庭暴力的危害性,从社会观念,法律体系两个角度阐述了我国当前对家庭暴力救济的现状,进而从自力救济.社会救济.司法救济三个角度论述了今后对家庭暴力救济的努力方向。重点在司法救济上进行了论述,力求对家庭暴力的司法救济有一个全认识。
[关键词] 家庭暴力;非正式社会支持系统;正式社会支持系统;受虐妇女综合症;自力救济;社会救济;司法救济
全国妇联2002年作过一次调查,结果表明:在2.7亿中国家庭中30%存在家庭,其中施暴者九成是男性,每年有10万个家庭因家庭暴力而解体[1]由此可以看出家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,需要全社会的广泛关注,应上升为国家应负的责任,然而什么是家庭暴力呢?根据1993年联合国发表的《消除针对妇女的暴力的宣言》第一次给对妇女的暴力行为下了定义,即不论发生在公共场所或私人生活中,对妇女造成或可能造成身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为。我国最高人民法院根据实际情况在司法解释中指出《婚姻法》中所称的家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害,强行限制人身自由或其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为,持续性经常性家庭暴力构成虐待。从而在我国立法上对家庭暴力的概念进行了确立,并对其后果进行了定性。然而在实际操作中对家庭暴力救济的现状始终不尽人意,缺少可操作性,下面笔者仅以家庭暴力的危害性来谈一下加强救济的必要性以及目前我国对家庭暴力救济的现状,并结合实际对今后家庭暴力救济的努力方向进行一下粗浅的探讨。

一、家庭暴力的危害性
家庭是社会的组成细胞,其是在法律、道德、亲情的框架下形成的,而发生在家庭内的暴力事件不仅侵犯的是法律的严肃性还有对维系家庭的纽带??亲情、爱情、道德进行的践踏,其危害性更强于普通的暴力犯罪。然而现状是不如人意的,“今天,欧美国家存在一种奇怪的规范,它使结婚证书变成了一张准予殴打和虐待的挈约,对妇女最暴力,最隐蔽的家庭暴力正成为‘悄悄的暴力’”[2]。
(一)家庭暴力严重危害婚姻关系
在对受害者的身心健康造成严重伤害的同时极易导致婚姻破裂和家庭解散。家庭本应是一个温馨的港湾,然而家庭暴力无论是身体暴力、性暴力还是冷暴力都会使家庭失去其应有的属性,使家庭处于恐怖、紧张的气氛中,其最终导致的结果是家庭的破裂,据司法调查家庭暴力是导致离婚的主要原因之一。全国因家庭暴力导致离婚的案件占离婚案件总数的50%-60%,而在2.7亿家庭中有30%不同程序的存在着家庭暴力,由此可以看出家庭暴力预防与制裁已是迫在眉捷的事了。
(二)家庭暴力严重危害下一代人的健康成长
很难想象,在一个充满暴力、叱骂、怨恨和悲愤的家庭中,其家庭成员会是幸福的、快乐的。在这样的家庭中成长的子女,其心理和生理上必然受到很大伤害,大多患有恐惧、焦虑、自卑、不相信任何人的心理障碍。长大后极可能因心理的不正常而形成新的家庭暴力的实施者,甚至仇视、报复社会,走上犯罪的道路。这一点,已被许多案件实例所证实。
(三)家庭暴力严重损害了法律的尊严
国家为了预防和制止对公民人身权利及合法利益的侵害而制定了以《宪法》为基础的一系列法律。如《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《治安处罚条例》等等。这些法律对惩治犯罪起到巨大的保障作用,但在实际的运用中很大涉及家庭暴力的案件中未能正确实施这些法律,家庭暴力行为却往往被当作家庭内部矛盾纠纷对待,没有依法处置,致使受害人得不到及时有效的保护,侵害者得不到应有制裁。这是对我国有法必依的法律原则相悖的不仅是对国家法律的一种公然的挑衅,也是对公民人身权利不受侵犯的法律规定的任意践踏和破坏。
(四)家庭暴力严重危害了社会的安定
家庭是社会的细胞,社会由无数个家庭组成。家庭不和谐,甚至出现暴力行为直接影响着社会的安定,使家庭丧失了其应有的功能,为社会增添不安定的因素,甚至会刑事案件的发生,可以说家庭暴力如不能得到有效的扼制,遭受暴力者不能及时得到救济,不仅仅会影响家庭的安定,更会影响社会安定,甚至会导致刑事案件的发生,可以说女性“以暴制暴”案件中的报复行为大多是施暴者未能得到制裁而放任的惯性的施暴,遭受暴力者未能得到及时救济被逼无奈在绝望无助的情况下而采取的。
(五)家庭暴力严重阻碍了社会的发展和进步
社会的发展是全人类共同的事业,需要每一个社会成员共同参与,社会的每一个成员都是社会生存、发展的缔造者,而那些基本的身心健康都无法保障的受害者,又如何能全身心的投入社会生产、发展中去呢?家庭暴力严重损伤了这部分人参与社会活动、社会生产的积极性。从这个意义上讲,也直接地阻碍了社会的发展。

二、对家庭暴力制裁的现状
(一)陈腐的观念仍是对家庭暴力制裁的症结性问题
在我国的法律体系中,很多权益受到侵犯时,一般的救济方式分为三种,即自力救济,社会救济与司法救济。而家庭暴力的受害者多为妇女,老人与儿童,他们本身就处于弱势地位,要实现自力救济是十分困难的,因此对家庭暴力的救济多依赖于社会救济与司法救济,但大多数情况下“家庭暴力是小事”、“清官难断家庭事”的陈腐观念不仅在老百姓心目中占主导地位,而且在司法人员的观念中也始终存在,从而怠于行使对家庭暴力的救济义务,进而使解决家庭暴力的“非正式社会支持系统与“正式社会支持系统”都不能正常运转,使实施家庭暴力者未能得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,从而使这种的不安定因素长期沉淀形成社会的不安定因素,甚至成为刑事案件的诱因。
(二)法律的非系统性,不可操作性仍严重制约着对家庭暴力的制裁
随着法律的不断健全,可以说在处理家庭暴力的法律制裁上并没有人们想象中的“法律空白” ,对造成轻伤以上的,《刑法》第234条规定:故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制。致人重伤害的,处3年以上10年以下有期徒刑。以特别残手段致人重伤害造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;造成轻微伤害的,《治安管理处罚条例》第22条规定:殴打他人,造成轻微伤害的;虐待家庭成员,受虐待人要求处理的;可处15日以下拘留、200元以下罚款或警告;《妇女权益保障法》第35条规定:妇女的生命健康权不受侵犯。禁止用迷信、暴力手段残害妇女;禁止虐待、遗弃老年妇女;《婚姻法》规定“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”然而遗憾的是以上法规并没有对“家庭暴力”进行明确界定,对实施家庭力行为后果及承担的责任也没有详细具体的规定,也没规定因家庭暴力产生伤害的赔偿标准和限额,这使得实践中缺少可操作性。正由于此,有些法官在定罪量刑时考虑不到家庭暴力犯罪的特殊性,该从轻时没有从轻,该判刑时没有判刑。公安机关认为这是家务小事,不用管;检察机关也会认为是家务小事,无须公诉。当受害妇女到法院进行刑事自诉时,法官会尽量进行调解,而且调解时往往忽视妇女的人身和财产利益,劝妇女:你把丈夫告到监狱里去,对你、对孩子、对家庭都没有好处。至于财产赔偿问题,现在没有离婚,他的财产也是你的财产,你要他赔还不是从你的左口袋移到右口袋里,从而使用家庭暴力者未得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,基本于对可以说当前家庭暴力处理难的原因主要在于:首先是没有专门的家庭暴力法规。长期以来,无论是在老百姓的心目中,还是在司法人员的观念里,均未对家庭暴力给予足够的重视,“家庭暴力是家务小事”、“清官难断家务事”等陈腐的观念始终存在。家庭暴力的法律又具有抽象性,不可操作性从面使调解成为了家庭暴力案件处理的主要手段之一。其次是家庭暴力存在取证难问题。由于家庭暴力的特殊性,案件往往发生在家中,致使警方取证难,也不容易找到人证和物证。而且很多家庭暴力发生以后,当事人不愿意承认遭遇过家庭暴力。

三、家庭暴力的救济
针对现阶段我国家庭暴力的救济的现状笔者认为应从以下三个方面加强家庭暴力的救济。
(一)自力救济
首先要对广大妇女作好普法教育,使其认真对待第一次家庭暴力,要认识到如容忍了一次就会有更多次的家庭暴力,而且一次比一次严重,在遭受暴力时应及时请求居委会社区及相关机构出面协商解决,要尽最大可能保证自己与孩子的人身安全,如遇危险不应再以“家丑不可外扬”来约束自己,要大声求救尽可能让领导听到或寻找机会报警,在受伤后要及时救治,要求医生详细、准确、客观地纪录伤情,为进一步寻求司法鉴定创造条件,最好在第一时间越到派出所,请求他们开出验伤通知书,到指定医院验伤或司法鉴定部门作伤情鉴定,为今后法律救助保留有利的证据。
其次要对以家庭暴力引发的“以暴制暴”案件给予最大的同情与宽容,要将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中,受虐妇女综合症系指妇女长期处于家庭暴力的折磨摧残之下表现出的一种特殊行为方式。其暴力行为背后有着长期遭受虐待、暴力侵犯的历史背景,她们之所以不求救、不离婚而选择了杀人,是因为她们已陷入家庭暴力中无法自拔,她们不能摆脱、阻止丈夫的暴力摧残,也没有足够的社会力量帮助她们掐脱暴力,而她们又不愿挨打,又想活下来,所以在极度恐惧与绝望中会产生过激行为,因此我们在此类案件的审理中必须认识到这种以“以暴制暴”的妇女犯罪案件者,受虐妇女都是有主观恶性都较小,社会危害性较小的特点,因此引入“受虐妇女综合症”理论进行定罪量刑,是符合刑罚的价值理论的,并且此类案件在国内的刑事审判中也有成功的判例。
(二)社会救济
在社会救济上我们要充分发挥“非正式社会支持系统”与“正式社会系统”在解决家庭暴力中的作用。
所谓“非正式社会支持系统”,具体是指与受虐妇女互动的人际网络,包括家人、亲戚、朋友、同事或宗教团体,该系统是与受暴妇女最贴近的,对其生活也最了解、最有影响力,如果该系统没有发挥好作用,对妇女负面影响往往更大,如妇女在遭受暴力后,给予她只是劝告说和与“和稀泥”,这不仅不能使受暴妇女摆脱丈夫的暴力,反而使她们学会了对家庭暴力的容忍,然而这种常期的容忍是有限度的,这种容忍在不断沉淀中必然产生仇视及重刑事犯罪可以说是社会不安定的因素之一,如内蒙古女子监狱中关押的“以暴制暴”的杀夫的女人总在2002年12月已由原来的58%上升到60%,如果他们能解脱,她们何致于选择了杀夫,选择了把自己送进监狱。因此,我们必须重视“非正式”社会支持系统在对家庭暴力救济中的作用。
所谓“正式社会支持系统”指的是警察、法院、医疗、社会及专业服务机构。中国现阶段家庭暴力救济的现状中存在的症结性问题说到底还是社会上普遍存在的观点“观念问题”,绝大数都认为家庭暴力不过是家务纠纷,外人不便于插手,要改变这种观念,以公检法妇联媒体等的正式社会支持系统必须首先认识到家庭暴力的社会危害性,认识到对施暴者的怠于追究就是对施暴者的纵容,就会使遭受暴力者不得不采用自力救济,而自力救济的越浅就会导致“以暴制暴”刑事案件的发生,因此各机关必须积极合作共同发挥自身职能,不断健全制度,从而从制度上保障对家庭暴力的社会救治挥到实处。
(三)司法救济
司法救助是国家救助形式,具有法律强制力,是解决家庭暴力问题的最终救济方式。我国现行法律救济途径主要表现在《婚姻法》第三条第二款“禁止家庭暴力”的原则性规定:第三十二条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由,即受害的暴力侵害赔偿的依据;第四十六条分别规定了对实施家庭暴力请求损害赔偿的依据;第四十三条和第四十五条分别规定了对实施家庭暴力者给予的行政处罚和刑事处罚。这样看来,我国现行法律明文规定了对家庭暴力的救济途径主要有:
1.请求离婚。受害者如果能和施暴者达成协议,则依《婚姻法》有关规定到婚姻登记机关申请离婚,如无法达成协议,则由人民法院依法判决离婚。
2.提起自诉,要求追究施暴者刑事责任。我国刑法对家庭暴力的刑事责任无明确规定,但其中可适用家庭暴力犯罪的刑法罪名有:伤害罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪。这些规定包括了家庭暴力行为方式的基本范围,家庭成员之间的暴力伤害行为,长期的暴力行为以及长期的精神伤害,拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由的行为都是家庭暴力的具体表现形式,对于此类构成家庭暴力行为遭受暴力者可依上诉罪名依《刑诉法》向人民法院提起自诉。
四、完善司法救济的对策
(一)司法救济的不足
虽然法律替定了对家庭暴力的救济但现行的司法救济途径还存在许多漏洞和缺失。
首先是欠缺防范措施,受害者依上述法律可以在一定程度上保护自己,但都只是虐待行为发生之后,而且大多是在重复多次被虐待或发生严重的伤害、损害结果之后,法律才赋予受害者救济之权利。除非施虐者死亡或自我省悟,否则无法防范行为的发生,亦不能在轻微虐待事件发生时就予以制止,使家庭悲剧不会发生。第二是执法成效不明显。刑法中的硬性规定以产生严重后果为前题,使司法介入标准较高,而且执法者,常有家务事不易干涉的想法,执法时冷漠和忽视。而民法中及其他法律所规定的一些选择性公民自救款,本身操作性不强,及公民自身法律知识的缺乏都使得这些条款难以发挥作用。第三是缺乏整体规范。我国的家庭暴力有关规定散见于民、刑法、婚姻法和其他一些权益保护法中。不仅未针对家庭暴力作出特殊性规范,而且并无社会服务法规予以配合,这样家庭暴力作出特殊性规范,与解决模式,其严重性和反复性与日俱增。
(二)完善司法救济的几种对策
通过对上述司法救济特征进行分析,认为要完善司法救济要从以下几个方面努力。
第一:要从侵权的角度看待家庭暴力,建立夫妻侵权责任,并不是否认夫妻关系存在着较多伙伴关系的特点,否则就不需要那些调整夫妻人身和财产方面权利和义务的法律规范了。因此,实施这项制度应周密考虑,区别对待。可以把各种民事责任形式引入,例如对婚姻存续期间承担的民事赔偿判决,受害人要求立即执行的可以执行,受害者只要求加害人改过不需要立即执行的,可把赔偿判决作为附条件的债务,在将来离婚时执行,不离婚就不执行。夫妻离婚应逐步以夫妻侵权制度来取代历来“照顾”的做法。
第二:强化法律责任,除现行法律规定的造成严重后果的暴力行为应承担刑事法律责任,但对于更多的轻微伤害,也要明确相应的法律责任。在这方面,各地相应出台了一些实用的地方性法规。婚姻法的修改可吸收其部分条款。对于执法人员的责任要明确分工,防止互相推诿,注意各法律文本、条款之间的衔接,填补某些“真空”。明确对家庭暴力的预防、监督机制,以及对受害妇女的法律援助机制。家庭暴力是社会问题,需要全社会齐抓共管。
第三:是构架家庭暴力法
如前所述,我国家家庭暴力有关的现行法规,均散见于各类法典、法条中有许多漏洞和缺失,并未提出来及根本防治及解决家庭暴力问题的途径。极不利于司法操作和社会实践,因此家庭暴力法应包括:
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          网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
                 --以版权法与侵权法互动为视角

              谢雪凯 西南政法大学

  内容提要: 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。


  解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好,法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫
  引言
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下,当网络用户的操作行为构成侵权时,ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施,客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用,此时ISP须承担第三方责任,这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而,ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”,这在20世纪初的立法过程中存在较大争议:支持者是以被侵权人为代表的私权主体,其期望立法“扩大责任主体”,以获得充分救济;反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商,其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限,避免额外地承担损害赔偿责任,进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
  2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础:“ (1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物,难谓有所创新;然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定,[2]突出《侵权责任法》的救济理念,可谓有所进步。当下,随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论,先后已有数位学者撰文探讨该条,[3]遗憾的是,在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差,这引起笔者的深入思考。事实上,《侵权责任法》出台之前,第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]48号”)中若干条文大体一致,[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权,而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益,这种设计是否合理?DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受,是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则?《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态(明知或应知)上始终存在不一的看法,最终所采用的“知道”一词又该如何解释?这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分,但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为,解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角,在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
  一、立法思想:技术中立的产生、表象及渗透[6]
  互联网时代,私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言,事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式,此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本(如过滤措施、人工监管等),但此举一定程度上将制约新兴产业的发展,更有侵害言论自由之嫌。因而,在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想,便是立法者所不能回避的问题,而DMCA作出了一种平衡的尝试。
  20世纪90年代中期,克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法,以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组(Information Infrastructure TaskForce)在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任:“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织,故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大,其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于:同样面对版权侵权,ISP相较于版权人处于优势地位(具备比一般人更为专业的知识与技能),更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金,也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而,该观点受到ISP协会极力反对。他们指出:“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解,但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色,不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者,面对浩若烟海的信息量,要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理:就技术操作而言,现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的,但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价,显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背;从产业发展角度而言,主动审查职责将额外加大ISP工作负担,使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注,长远看并不利于互联网战略的推广;从法律层面来看,ISP审查职责存在界限不清等弊端,现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由,这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发,本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色,因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终,国会在游说者和经济政策的重压下作出让步,通过制定“在线版权侵权责任限制法(On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512)”免除ISP的责任顾虑,以维护网络产业的效益与质量。
  在此立法背景下,DMCA做了两项设计:第一,明确免除ISP主动审查义务—§512(m)规定:ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务;第二,正视技术特质,设置避风港规则—§512(a)(b)(c)(d)分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文,但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径:首先,网络本身应视为一条信息传输公路,正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之,一般情形下,ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容,因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次,技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外,当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时,将不再受避风港规则保护:(1)实际知道网络信息构成侵权;(2)虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在;(3)发现侵权信息后,未及时移除该信息。可见,实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以(3)中“通知与取下规则”为例:无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知,其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求,不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实,侵权人自然应承担责任,而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同,但并不承担违约责任;若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在,ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然,ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位,不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然,如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施,其有可能成为侵权主体。综上所述,技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责:其一,为免责和归责提供理论依据;其二,维持私权保护和产业发展的动态平衡。
  反观我国,互联网产业运作模式源自美国,同时法释[2000]48号第4条、第8条,《条例》第14-17条、第20-23条,抑或《侵权责任法》第36条,都在不同程度上继受DMCA的立法模式,因而可以认为,技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
  二、责任机理:从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
  版权立法初期,复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托,一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂,任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为,比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时,网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初,美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定:只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助,就推定其未尽合理注意义务(至少是过失),应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围,但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现,在众多网络侵权案件中,ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益,甚至其某些行为单独评价并不构成侵权,依据传统侵权理论:行为人若事先知晓他人的直接侵权行为,仍以提供工具等方式帮助他人,该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见,帮助侵权的成立以主观过错为必要,显然,上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终,美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权,是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系,基于公共政策原因可被认定为侵权行为,该规则在1998年DMCA中成文化。
  间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类,前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人,后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务,版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而,当P2P技术[14]出现后,实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中,联邦最高法院认为:被告以诱使版权侵权为目的而提供设备,并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生,ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见,间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论,但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
  当前的版权理论通说认为,ISP第三方责任等同于间接侵权制度,但直到《条例》出台,该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对,我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位,实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初,有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未(及时)采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看,立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为,而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式,从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”,显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助,即行为模式完全符合帮助行为的特征;在法律后果上,第36条与第9条(帮助侵权)均规定连带责任,两者形成前后呼应。由此可见,第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱,我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态,而版权法上ISP第三方责任(间接侵权制度)则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态,两者在侵权形态上相去甚远,因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
  值得探讨的是,第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在?事实上,两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分:大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任(过错责任)与特殊侵权责任(无过错责任);《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分,前者以过错责任为核心,项下又分权利侵害行为(第823条第1款)、违反善良风俗的故意侵害(第826条)和违反保护法律的行为(第823条第2款);后者虽名义上称为特殊侵权,但区别于法国民法典的是,九种特殊侵权大多也采过错原则,个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化,其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例,前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任,这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见,“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及,当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内,而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之,间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
  我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统,将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括,但在体系内有与之对应的规定:引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权;替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知,《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
  三、法规范属性、归责原则与适用范围
  (一)免责事由抑或归责要件
  《侵权责任法》出台后,学界围绕第36条的法律属性展开争论,部分学者认为,第36条既然源自DMCA§512(避风港规则),其性质亦应一脉相承,即为免责事由。[21]笔者认为,单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异,其应为归责要件,理由如下:其一,适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度,旨在对侵权责任的范围加以限制,对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间;《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大,将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入,从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二,法律性质相异。依DMCA§512规定,避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之,美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件,§512则是判断“能否免除责任”的免责事由;而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时,便认定其构成侵权;反之,ISP的行为根本不构成侵权。可见,第36条并无免责事由之属性。其三,是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明,适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件,符合便可直接免责,法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件,在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权,是否构成单独侵权或共同侵权,然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上,《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件,并非ISP的“责任避风港”。
  (二)严格归责与过错归责
  第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”对于该款的理解,民法学界与知识产权学界存在不同看法:部分知识产权学者采无过错责任;[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为,从下述两大视角出发,归责原则的争论只能得出唯一解释:从技术特质与产业政策角度考虑,互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步,承载知识经济蓬勃发展的重任,而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度,此为其一;其二,从规制手段而言,苛以ISP承担无过错责任既不现实,同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中,额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见,无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨,更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”,依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
  从论理解释角度出发,第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是:侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为,但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此,依据《侵权责任法》第6条第1款的理解,只要法律没有特别规定,都应适用过错责任原则,第36条亦不例外。其次,结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证:此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之,第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定: ISP“接到通知后,未及时采取必要措施”既是过错的客观化,同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围;第3款规定:ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施,此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外,立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章,显然是有意为之,说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待,适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
  (三)保护“信息化”权利
  就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言,鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上,第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而,基于网络环境的特殊性,第2条第2款列举的18种民事权利中:人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权,物权中所有权、用益物权、担保物权,具有成员权性质的股权,既非人身权又非财产权的继承权、监护权,这些权利根本无法成为网络侵权的对象,或者说不属于第36条的保护范围。并且,由于第2条第2款采开放式立法,[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时,从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是,剔除后所剩下的几项权利:姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权,却彰显一个共同特征—“信息”属性,即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中,本身有价值,并能在网络中被侵害。详言之,姓名本质是文字符号,名誉与荣誉本质为客观评价,肖像本质是自然人的外观形象,[27]此三者都能转化为信息,且极易在网络中被非法使用或侵害;隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料,[28]前者难以在网络中被加害,但后者则完全可能;著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权,国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面,在技术中立的视域中,网络本是信息传输的管道,这些权利之所以能在网络管道中自由流动,依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上,这些权利被他人侵害也变得可能。反之,被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性,或严格依附于自然人之肉体(生命权、健康权),或依附于有形物本身(所有权、用益物权、担保物权),或必须采取物理手段实施加害(婚姻自主权、继承权、监护权和股权),因此,不可能落人第36条的保护范围。综上所述,笔者认为,能转化为某种对权利人有价值的信息,且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
  四、通知与取下规则:详解与漏洞填补
  《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定,“如果ISP以外的人未经版权人许可,将受版权法保护的材料上传至网上,ISP应在收到被侵权人的通知后,迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料,如此,ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同,第36条第2款是归责要件:权利人一旦发现涉嫌侵权的材料,有权向ISP发出取下通知,ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施,则不构成侵权;当ISP未及时采取措施,则可能构成单独侵权或共同侵权;若为共同侵权,则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而,本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”,在认识上易生纷争,需要对个别基本问题予以释明,同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞,必须通过民法解释方法予以填补。
  (一)基本概念的释明
  1.通知的性质
  DMCA出台之初,美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式,并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上,通知只是请求权的表达方式,不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知,其既可能采取必要措施达到免责,也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件,将直接导致ISP丧失“避风港”的保护,但并不丧失其他抗辩理由,[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解,即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
  2.通知的形式和内容
  由于条文所限,本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广,苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看,立法者若坚持书面形式,在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中,诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力,故笔者认为,立法在此作了宽松规定,无论口头还是书面,只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面,由于通知既是权利的主张方式,也是被侵权人证明自己身份的载体,其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发,ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此,通知应包含以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址;(3)构成侵权的初步证明材料,满足上述三项内容,[34]应当视为有效通知。
  3.取下规则
  ISP接到通知后应及时采取必要措施(即取下)。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”,实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量,并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外,凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
  4.制度功能
  如上文所述,“通知”与“取下”承担归责要件的功能,ISP构成第三方责任的要件是:(1)网络用户已经实施侵权行为;(2)被侵权人发出通知;(3)ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见,即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失,但其未向ISP发出通知(在不满足第3款“知道”的前提下),ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想,将ISP定位于技术服务提供方,而非私人裁判者。
  (二)漏洞及填补
  法律漏洞指关于某一法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定;即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有:(1)法律对该事项是无完全的规范;(2)对该事项,法律所作的规范互相矛盾;(3)法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范,但对之却根本未作规范;(4)对该事项,法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第(3)种漏洞,就我国立法习惯而言,待时机成熟后,该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此,此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法,能否适用取决于两项条件:规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中,《条例》与本款关系密切。在规范目的上,由于两者均为网络中侵权认定规则,均规范民事侵权行为,仅在权利对象上有别,第36条调整人格权及无形财产权,《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上,两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡,既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护,符合民法所确立的平等价值取向。因此,笔者认为,本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此,本款通知与取下规则应补充如下内容:
  1.侵权人反通知与恢复措施
  ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权,因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为,应当赋予“侵权人”反通知的权利,[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会,合理保护其权益。依据《条例》第17条,从节约资源角度,倘若被侵权人对该恢复措施有异议,不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施,此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
  2.被侵权人错误通知的法律后果
  若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权,那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害,应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方,故不构成帮助侵权。
  综上所述,系统完整的通知与取下规则流程如下:被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权,应当向ISP发出反通知,要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错,被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任,或者如果侵权人确已构成侵权,则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
  五、知道规则:主观过错之检讨

国务院关于南水北调工程总体规划的批复

国务院


国务院关于南水北调工程总体规划的批复

国函[2002]117号


国家计委、水利部:
你们报送的《关于审批南水北调工程总体规划的请示》(计农经[2002]2506号)收悉。现批复如下:
一、原则同意《南水北调工程总体规划》 (以下简称《规划》)。根据前期工作的深度,先期实施东线和中线一期工程,西线工程先继续做好前期工作。《规划》中涉及的建设项目,按照基本建设程序审批。
二、要按照“先节水后调水,先治污后通水,先环保后用水”的原则,进一步落实有关节水、治污和生态环境保护的政策和措施,实现节水、治污和生态环境保护的各项目标。尤其是南水北调东线沿线各省、直辖市,要切实加大治污力度,保证水质,确保供水安全。
三、科学确定调水规模是实施南水北调工程的基础。要综合考虑北方受水区水资源的供需状况和生态环境建设的要求,在《规划》提出的调水规模基础上,按照责权结合的原则,认真研究水价、用水权、筹资方案等因素,在立项阶段进一步核实工程调水规模。
四、南水北调工程是跨流域、跨省市的特大型水利基础设施,具有公益性和经营性双重功能,要通过多种渠道筹集建设资金。对于南水北调主体工程,在使用国家财政预算内资金和银行贷款的同时,要通过提高现行城市水价建立南水北调工程基金。基金方案既要考虑工程建设对投资的需求,还要考虑各类用水户的承受能力。请国家计委、财政部、水利部研究提出具体方案,报国务院审批。
五、同意成立南水北调工程领导小组,领导小组下设办公室负责日常工作。办公室依托在水利部,编制、经费单列,直接对领导小组负责。同时,要按照政企分开、政事分开的原则,按照现代企业制度组建南水北调工程项目法人。具体机构设置和人员组成另行办理。
六、南水北调工程是缓解我国北方水资源严重短缺局面的重大战略性基础设施,关系到今后经济社会可持续发展和子孙后代的长远利益。国务院有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府要高度重视,加强协作,密切配合,认真做好各项工作,使南水北调工程尽早实施并发挥效益。

国务院
二OO二年十二月二十三日


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