从日耳曼法上的outlawry看中西方死刑观/宋飞

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特殊防卫权的诠释及其构成要件

作者：夏立彬



内容搞要：《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。 关键词：特殊防卫权、构成要件、分析 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
一、 防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[1],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段[5]。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人[7]。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为[8]。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9]。
审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

黑龙江省北安市人民法院 王丹　王长君

一、商品房买卖合同的效力问题
　　对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。