销毁欠条后侵吞钱财应如何定性/孟琳 刘峰
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:07:29 浏览:9705
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销毁欠条后侵吞钱财应如何定性
孟琳 刘峰
简要案情：
2009年2月初，由于外贸公司人事调整，朱某接替刘某的会计职务，在交帐过程中，由于朱某计算失误，少收回刘某现金2万元。朱某发现后，找刘某重新核算，于是，刘某给朱打了一张2万元的欠条。朱某不慎将这张2万元的欠条遗失在刘某的办公室外，刘某拾到后立即将欠条销毁，并谎称此款已还给朱某，后刘某将该2万元据为己有，并用于购买住房。至2009年10月案发，此款被追缴。
分歧意见：
第一种意见认为，刘某的行为构成挪用公款罪。刘某在明知这笔钱确属公款的情况下，仍然不择手段地占用了较长时间，并用此款购买住房，因而其行为符合挪用公款罪的构成要件，对刘某应按挪用公款罪定罪处罚。
案例评析：
笔者同意第二种意见，其理由如下：
笔者认为，本案刘某的行为构成侵占罪。因为刘某虽然是利用职务上的便利条件，控制了2万元的公款，但根据刘某打给朱某的欠条这一事实表明，刘某当时并没有侵吞这笔公款。后来，刘某拾捡并销毁了自己所打的2万元钱的欠条，并谎称已还款给朱某的行为，虽然表面上看是侵吞了公款，但实质上直接侵犯的是朱某对公款的控制权，其行为的目的是让朱某替他归还这笔2万元的公款，说到底刘某侵吞的应当是朱某的钱，假设在没有任何证据的情况下，刘某的行为一旦得逞，这笔钱将会由朱某赔付给单位，所以根据刑法第二百七十条第二款的规定，刘某应该构成侵占罪。
孟琳 刘峰，江苏省扬州市邗江工人民法院任职
孟琳 刘峰
简要案情：
2009年2月初，由于外贸公司人事调整，朱某接替刘某的会计职务，在交帐过程中，由于朱某计算失误，少收回刘某现金2万元。朱某发现后，找刘某重新核算，于是，刘某给朱打了一张2万元的欠条。朱某不慎将这张2万元的欠条遗失在刘某的办公室外，刘某拾到后立即将欠条销毁，并谎称此款已还给朱某，后刘某将该2万元据为己有，并用于购买住房。至2009年10月案发，此款被追缴。
分歧意见：
第一种意见认为，刘某的行为构成挪用公款罪。刘某在明知这笔钱确属公款的情况下，仍然不择手段地占用了较长时间，并用此款购买住房，因而其行为符合挪用公款罪的构成要件，对刘某应按挪用公款罪定罪处罚。
案例评析：
笔者同意第二种意见，其理由如下：
笔者认为，本案刘某的行为构成侵占罪。因为刘某虽然是利用职务上的便利条件，控制了2万元的公款，但根据刘某打给朱某的欠条这一事实表明，刘某当时并没有侵吞这笔公款。后来，刘某拾捡并销毁了自己所打的2万元钱的欠条，并谎称已还款给朱某的行为，虽然表面上看是侵吞了公款，但实质上直接侵犯的是朱某对公款的控制权，其行为的目的是让朱某替他归还这笔2万元的公款，说到底刘某侵吞的应当是朱某的钱，假设在没有任何证据的情况下，刘某的行为一旦得逞，这笔钱将会由朱某赔付给单位，所以根据刑法第二百七十条第二款的规定，刘某应该构成侵占罪。
孟琳 刘峰，江苏省扬州市邗江工人民法院任职
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关保英 教授
行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题，其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而，学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发，而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理，还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况，而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题，这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实，笔者撰就本文，试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则，行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的，它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义，其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同，行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的，尤其针对行政诉讼中的原告，它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告，这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则，行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利，当行政相对人向行政主体主张某一权利时，行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中，行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中，而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中，两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体，这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期，我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念，之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情，而作为行政法治的相关概念，如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明，我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足，这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出，如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中，有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说，学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释，一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比，我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后，更加不成熟。甚至在进入21世纪后，学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时，也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后，这个滞后对于行政法中的行政不作为理论，对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响，正因为如此，笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
（一）不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础，[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容，学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面：一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼；二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼；三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的，但它们之间的区别究竟在哪里，即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里，我们并没有一个理论上的阐释，或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上，《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性，即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件，而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来，不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性，即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期，当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样，作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说，我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺，这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
（二）不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围，而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说，在一些法治发达国家，其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济，而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权，那么，诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容，因此，通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的，即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题，这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后，尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中，行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的，正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生，在这种情况下，行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么，不作为诉权的性质究竟是什么，到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决，其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题，因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动，并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
（三）行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位，学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看，学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题，诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然，行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论，甚至可以独立于行政诉讼。然而，行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强，恰恰相反，行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论，尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切，以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意，行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是，有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来，无法澄清不作为诉权的逻辑前提，无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益，行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权，这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念，《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是，该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念，第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么，《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响，笔者认为应当从两方面看：一方面，《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究，也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使；另一方面，《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式：一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围，即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定，或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中，司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权， [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的；二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式，有些国家采取概括规定诉权的方式，有些国家则采取列举规定诉权的方式，还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家，因此，大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴，即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权，使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。
（一）行政不作为诉权法定化
行政不作为诉权法定化是指有关行政不作为的诉权应当在行政诉讼法典及其相关行政诉讼的法律典则中规定下来，使这个权利成为法定化的权利。上面已经指出，我国《行政诉讼法》仅在总则部分规定了行政相对人的诉权问题，就目前来看，这个规定还不是操作层面上的，它只是行政诉讼有关诉权的导向性条款，这个条款对行政立法和行政诉讼中的司法解释有重要意义，但对行政相对人在行政诉讼中行使诉权没有直接意义，如我们不能从这个条文中对行政相对人的某一诉讼请求确定是否有无诉权。依目前我国《行政诉讼法》此种不周延的规定看，在《行政诉讼法》修改中应当使行政诉权，尤其行政不作为诉权法定化。一则，在《行政诉讼法》中专列一章或一节为“诉权”，再将行政相对人的诉权分成若干具体内容，例如行政相对人在行政行为中的诉权、行政相对人在行政不作为中的诉权等。行政不作为诉权尤其应当以法定方式规定下来，因为行政不作为诉权一旦没有被法定化，那么，行政相对人就有可能滥用诉权，对行政主体的任何一种消极的行政行为都有可能提起行政诉讼。二则，将行政诉讼“受案范围”的规定与行政诉权的规定予以协调的统一，既保留行政诉讼受案范围的相关规定，又确定与之相对应的诉权内容。一定意义上讲，行政诉讼诉权的规定一旦能够在修改了的《行政诉讼法》中出现，将意味着我国行政诉讼制度有了新的突破。之所以这样说，是因为我们在行政法制度中广泛认可了行政主体的行政权，而没有在其它行政法制度中认可行政相对人的基本权利。行政诉权概念的确立将会使其与行政主体的行政权成为一个对立的权力范畴。行政主体一旦有非法行使职权或怠慢行政管理就会被行政相对人的诉权概念有所对抗。总之，行政不作为诉权法定化对行政相对人和行政主体都是有好处的，对行政相对人而言其取得了在行政诉讼制度中的基本权利之一，而对行政主体而言则可以避免行政相对人滥用诉权的情况。在行政诉讼实践中，不作为诉讼中的诉权滥用比作为诉讼中的诉权滥用更为突出。
（二）行政不作为诉权概念明确化
行政不作为诉权既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为学理概念它从相关的理念上厘清了不作为诉权的涵义、内容、行为方式等；而作为法律概念它从法律制度上框定了哪些人享有这一权利、这一权利的具体内容、这一权利在行使过程中的条件等。我国行政法中的相关概念有一些存在于理论范畴中，有一些则存在于法律规范中。就前者而论有行政法关系的概念、行政主体的概念、行政相对人的概念、行政行为的概念、行政救济的概念等等。就后者而论有行政机关的概念，公民、法人、社会组织的概念，行政处罚的概念、行政许可的概念、原告的概念等等。在行政法理论和实务中，学理范畴的概念与法律范畴的概念并不是完全统一的，有时甚至被人为地分开了。例如，行政主体与行政机关的概念、行政相对人与公民、法人、社会组织的概念、行政行为与行政活动的概念就被分成了前者是学理上的，后者是法律上的两种情形。造成理论概念与法律概念分割的原因有两方面，一是我国立法本身的滞后性，二是学者们为了教学的需要对相关概念的人为提炼。笔者认为，行政法中概念的法律化是一个趋势，即我们只有将相关的概念用法律典则的形式规定下来才能避免在实践中的争论。一些国家在法律典则中常常用相当篇幅界定概念的做法值得借鉴。 [4]在行政诉讼法律典则中界定行政不作为诉权的概念是十分必要的，这其中有两个方面的原因，一是行政不作为概念不象行政作为概念那样，其内容很难把握。换言之，行政作为的概念通常是比较明确的，而行政不作为概念则不十分明确，在一个概念的内涵难以确定的情况下，用法律典则将其予以统一是一个很好的排解争议的方法。二是行政诉权在行政诉讼法中本身就不曾出现，如果我们在该法中确立了这个概念，那么，与其相关的子概念亦应当予以明确，不作为诉权概念作为诉权概念的子概念明确以后，不作为行政诉讼的其它问题亦就容易解决了。目前我国《行政诉讼法》规定的三种不作为诉讼的情形并没有提到行政不作为和行政不作为诉权的概念，这也是困扰不作为诉讼理论和实践的原因之一。
（三）行政不作为诉权当事人决定制度的认可
行政主体的为与不为的外在表现是完全不同的，进而也使其所反映的内在本质有所区别。在笔者看来，当行政主体在为某种行为时，即在其作为的情形下，行为方式既具有数量统计上的可能性，也可以用相对客观的标准进行检验。行政作为中的可测性和确定性使我们能够据此将行政相对人在行政主体作为中的诉权予以具体化，甚至予以量化。《行政诉讼法》关于积极行政行为中受案范围的规定就为我们探讨此方面的诉权提供了标准。反之，当行政主体在行政管理中无所作为时，我们将难以对不作为进行量化，难以用数量统计或者其它具体方法确定不作为的量。正因为如此，一些发达国家的行政诉讼制度对不作为诉讼的受案范围没有进行列举规定。 [5]与行政不作为行为的这一外在表现相适应，行政不作为诉权亦不可以象判断行政作为的诉权那样，对具体范围进行量化。那么，在有关行政诉讼的法律制度中究竟怎样处理行政不作为的诉权状况呢？笔者认为应当确立不作为诉权的当事人决定制度，即在《行政诉讼法》中规定，行政不作为的诉权范畴不通过具体的列举，而由行政相对人决定对于其认为行政主体的某一不作为是否能够提起行政诉讼，即是说，在其认为行政主体的某一行为方式属于不作为侵权时便可以享有诉权，从而提起行政诉讼。将行政相对人不作为的诉权尽可能留给当事人自己去判断。当然，当事人是否在这一不作为诉权行使以后一定能得到实体上的利益则是另一范畴的问题。行政相对人的诉权是一种程序权利，如果当事人连起码的程序权利都没有，实体权利也就无法得到保护。上面我们已经指出，行政相对人在不作为诉讼中的权利是一种自由裁量的权利，对这种权利的判断始终应留给行政相对人。目前我国《行政诉讼法》在受案范围中将不作为诉权并没有当成行政相对人的自由选择权，通过对《行政诉讼法》的修改使行政相对人在不作为诉讼中的权利作为一种选择权、一种自由裁量权必然能够提升我国行政诉讼制度的价值。
三、行政不作为诉权范畴中的类型划分
行政不作为诉权对于行政相对人而言是一个范畴权利，其与行政相对人在作为诉权中的权利相对应。即是说，行政相对人在行政作为诉讼中所享有的权利是一个范畴，而在不作为诉讼中享有的权利是另一个范畴。显然，作为一种范畴权利，它就不是某种以单一方式表现出来的权利，也不是以某些具体的权利形式出现的权利。我们运用权利类型的概念才能将某一范畴的权利表达清楚，至于在《行政诉讼法》中如何处理这些权利类型是另一范畴的问题。 [6]我们可以将行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权类型作出如下划分。
（一）诉怠慢权益的诉权类型
《行政诉讼法》第11条1款第4至6项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”这可以说是我国《行政诉讼法》关于不作为诉讼的规定，这个规定似乎也框定了行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权。毫无疑问，在上列行政主体不作为的行为状态中，行政相对人享有行政不作为的诉权，然而，我们不能仅仅因这个规定就将行政相对人不作为诉讼的诉权限定在上列三个范畴之中。因为，在该条的第2款有这样的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该条实质上对行政相对人的诉权留下了一个虽然不是想象空间，但至少是可以进一步拓宽的空间。同时，《行政诉讼法》第2条还在最为广泛的意义上确认了行政相对人的诉权，在笔者看来，该条是通过确立诉权的制度确立我国行政诉讼的制度价值的，而不是从行政机关所为之的具体行政行为的角度确立行政诉讼的制度价值的。那么，究竟应当如何看待目前《行政诉讼法》关于行政相对人不作为诉权的范畴呢？笔者认为，目前《行政诉讼法》第11条间接确立行政相对人的诉权状况实质上只是不作为诉权的一种类型，就是怠慢权益的诉权类型。在这个诉权类型中，行政相对人向行政主体提出了某种权益主张，或者发放许可证、或者发放抚恤金、或者要求保护其它权益，而行政主体对行政相对人的权益主张予以拒绝或者不作答复。实质上，行政主体的拒绝和不予答复是有所区别的。一定意义上讲，行政主体的拒绝行为可归入作为的行政行为之中，而不予答复才是不作为的行政行为。
（二）诉消极行政的诉权类型
行政主体的职权行使与其他国家机关的职权行使有一个显著的区别，即行政主体的职权行使行为要求有巨大的积极性和主动性，而其他机关的职权行使则不一定有这样的要求。这就是我们在行政法学理论中看到的“行政法的适用行政机关必须主动为之”的理论。在人民法院的司法行为中一个重要的职权行使原理就是不告不理，若人民法院在当事人不告的情形下予以理之便可能构成职权行使中的违法。反之，行政机关则必须积极主动地将有关行政管理法规适用于行政管理事态，若其在应当适用的情况下没有适用则同样可能构成行政上的违法。以税收征收机关为例，其必须积极主动地将有关税收征收管理的法律规范适用于行政管理中，如果没有这样的积极适用则构成行政上的消极行政。我国法律关于行政机关消极行政的违法行为是有规定的，例如《全面推进依法行政实施纲要》就规定：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定期限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。” [7]但是，在行政主体消极行政的情况下行政相对人是否享有对这一不作为行政的诉权法律则没有明文规定。当然，行政主体的消极行政所带来的后果是非常复杂的，即是说，行政主体一个消极行政的行为状态既可能没有给行政相对人带来直接侵害和间接侵害，也可能带来了直接侵害和间接侵害，还可能仅仅带来间接侵害而没有带来直接侵害。在这三种消极情形中，究竟当事人是否享有完全的不作为诉权，还是享有部分的不作为诉权则是需要探讨的问题。依目前我国《行政诉讼法》的立法精神，行政主体消极行政在没有对行政相对人造成侵害或造成间接侵害的情况下，行政相对人不享有不作为诉权。只有在直接侵害的情形下行政相对人才享有诉权。我们认为，根据我国行政诉讼制度发展的状况，我们应当对行政主体消极行政给行政相对人造成间接侵害的情形纳入行政不作为诉权之中，只有这样才能使行政诉讼制度实现真正意义上的权利救济。消极行政的前提条件是行政机关对所行使的行政职权的蔑视，这种行为状态的成立并不以行政相对人的请求为前提。因此，在行政相对人享有诉消极行政的诉权时，不能以该当事人是否事先请求为根据。
（三）诉行政无能的诉权类型
在行政主体消极行政的行为方式下，行政主体行为的本质表现是对行政职权的放弃，即其在某一行政管理范围内享有行政职权而且应当积极运用其所享有的职权，但其因主客观原因不去实施本该实施的职权。而在行政无能的行为方式下，行政主体对职权的行使表现出了极大的不得力，不是使职权的客体错位，就是使职权的对象错位。总之，其没有将职权与行政管理事态予以有机的结合。行政无能在我国行政法上并没有系统研究，在笔者看来，行政无能在行政法上应当成为一个独立的理论，在行政法治中应当确立一个对行政无能承担法律责任的独立的制度。在行政法治实践中，诸多的行政无能的行为方式并没有被纳入到责任追究的制度范畴之中，例如，一些行政主体对于困扰社会公众的长期性的不良行为整治不力，一些城市中环境噪音扰民后，行政主体常常下发一个整治通知书，而行政相对人对其置之不理，行政主体采用滞纳金或者其他方式予以处理。其仅看行政主体的处理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但从实质上讲当事人违法行为的本质依然存在，社会公众需要解决的问题并没有得到解决。对于行政主体此类违法行为行政法学界似乎没有一个说法，一方面，行政主体实施了应当实施的行为，另一方面，这种行为会使一部分社会公众得到心理上的平衡。基于此，我国行政法制度并没有将此类违法行为纳入相关的行政法制度中。我们认为，在行政法治水平不断提高的当今时代，行政相对人和社会公众所需要的是行政主体在实体上的行为，而不仅仅是程序上的行为。社会公众所主张的是实体上的权利，而不仅仅上程序上的权利。基于此，行政主体的此类行为应当定性为行政无能，若在某一行政无能的行为状态下行政相对人受到了损失，那么，其就应当享有对行政主体不作为的诉权。
（四）诉非公平对待的诉权类型
行政主体的行政行为在相对狭隘的意义上讲发生在行政主体与行政相对人之间。而在比较宽泛的视角下，行政主体行为所引起的关系形式并不这样简单。例如，当行政主体为某甲作了一个准予开设餐馆的行政许可的具体行政行为，这个行政行为对某甲而言是有直接关系的，而某甲也因此成了行政相对人。但是，这个行政行为一旦作出并不单单对某甲一人产生影响，也并不单单对他一人有法律效力。这个行政行为还会影响到其他餐馆开设者的权利，还会影响到就餐者的权利，而且也会对后两类人或组织产生法律后果。 [8]在行政法治实践中，法律关系形式和利益关系十分复杂。某一从行政主体的行政行为中获得了利益，便意味着其他一些人可能获得了同样的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了这个对他人作出的行政行为的侵害。例如，行政主体对某一企业作出了排放废水的许可证，而另一些当事人或企业则因排放废水的行为受到了相应的侵害。此种复杂情形在行政法治实践中多之又多。以目前的行政法理论和制度，受到某一间接具体行政行为影响的当事人究竟是什么资格并不清楚。而通过确立行政不作为诉权理论和制度便可以解决这一问题。即某一受到间接行政行为影响或侵害的当事人可以对这一行为提起行政不作为的诉权，就是说，这个行政行为对权益侵害的人而言虽不是作为的行政行为，但可以归入不作为的行为范畴之中，因为其可以认为行政主体在对权益取得人实施积极的行为时消极地影响了自己的权益。换言之，其可以认为行政主体在对权益取得人实施某一行政行为时，应同时对他实施一个避害的具体行为，若没有实施这样的避害行为便可享有行政不作为诉权。如果我们能够通过这个思路改革行政诉讼乃至于行政法制度便为今后我国行政法治的完善拓宽了一个巨大的空间。
注释:
[1]应当指出，学界不论从法治基础还是从理论基础对《行政诉讼法》第11条都没有作出深层次的理论解读，而这样的理论解读对于领会行政不作为受案范围的精神实质具有非常重要的意义。我国行政法学研究中诸如这样的理论空缺并不少。
[2]行政诉讼制度是司法审查制度的组成部分，司法审查制度从政治机制的角度分析是一种权力制约形式，而从社会机制的角度来看则是一种权利救济制度，在权利救济中首先涉及到的就是行政相对人的诉权。正因为如此，在西方国家的行政法制度中诉权是一个非常重要的概念。
[3]邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149页。
[4]参见“美国联邦行政程序法”，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第1页。
[5]例如《澳大利亚行政决定（司法审查）法》第5条的规定。参见胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》下册，法律出版社2004年版，第1699页。
[6]我们在《行政诉讼法》中究竟怎样处理行政相对人在不作为诉讼中的权利是一个非常讲究的技术问题。具体地讲，如果我们将行政相对人所享有的不作为诉权作了列举规定，很可能就会疏漏一些在行政法治实践中出现的新的不作为诉权。但如果采取概括规定的方式则可能使这个权利因没有具体的条文支撑而被视为无法律依据的权利。在笔者看来，我们从理论上将行政不作为诉权的类型划分清楚则有利于合理处置这一问题。例如，我们不列举具体的不作为诉权的形式，但我们可以用这些类型划分确立不作为诉权的类型，行政相对人归属于某一类型的不作为诉权，人民法院应当纳入司法审查的范围。
[7]参见“全面推进依法行政实施纲要”，载《行政法规配套规定》，中国法制出版社2006年版，第3页。
[8]这后两类人究竟怎样称谓由于我国行政法制度没有规定，一些学者就提出了诸多看法，有人认为这些人与其他权益有一样也是行政相对人，因为它同样可以与这个行政待业者有权利义务关系，有人认为这些与取得权益的行政相对人不同，其应当是行政法上的第三人，用第三人的理论解决这类人的称谓更为合理。至于究竟如何称谓是需要进一步探讨的问题。
中国气象局
中国气象局令
第 1 号
《气象行政处罚法》已于2000年4月29日中国气象局局务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
局长 温克刚
二000年四月三十日
气象行政处罚办法
第一章 总 则
第一条 为了规范气象行政处罚行为，保障和监督气象主管机构有效地实施行政管理，维护气象工作秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国气象法》和有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 气象行政处罚的设定和实施，适用本办法。
第三条 各级气象主管机构实施气象行政处罚，应当以法律、法规和规章为依据，并依照法定的程序实施。
各级气象主管机构应当加强对气象行政执法人员的管理和培训，以提高气象行政执法水平。
第四条 地（市）级以上气象主管机构负责法制工作的机构（以下简称气象法制机构）对本行政区域内气象行政处罚工作实施监督管理。
第五条 实施气象行政处罚必须遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合。
第六条 各级气象主管机构对气象违法行为查证属实后，应当责令当事人停止违法行为、改正、限期恢复原状或者采取其他补救措施等行政强制措施，并依法给予行政处罚。
第七条 对当事人同一气象违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
气象主管机构作出罚款处罚，实行决定罚款与收缴罚款分离制度。
第八条 气象主管机构在对气象违法行为实施处罚时，应当在决定的处罚种类和幅度范围内，综合考虑以上情节：
（一）当事人的过错程度；
（二）违法行为造成的危害后果；
（三）当事人改正违法行为的态度和采取的改正措施；
（四）其他应当考虑的情节。
第二章 行政处罚的实施主体与管辖
第九条 各级气象主管机构在法定职权范围内实施气象行政处罚。
第十条 气象主管机构在必要时，可以在共法定职权范围内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条规定条件的组织实施气象行政处罚。受委托的组织在委托范围内，以委托其处罚的气象主管机构名义实施行政处罚。
委托的气象主管机构，负责监督受委托的组织实施行政处罚的行为，并对该行为的后果承担法律责任。
第十一条 各级气象主管机构管辖本行政区域内的气象行政处罚案件。
气象行政处罚一般由违法行为发生地的气象主管机构管辖。下列气象行政处罚案件，由本条规定的气象主管机构管辖：
（一）对违反《气象法》规定，从事大气环境影响评价的单位进行工程建设项目大气环境影响评价时，使用的气象资料不是气象主管机构提供或者未经其审查的行政处罚，由建设工程所在地的气象主管机构管辖；
（二）对外国组织或者个人在中华人民共和国领域及其管辖的其他海域单独或者与中华人民共和国有关组织、个人合作从事气象活动违法行为的行政处罚，由该违法行为所在地的省、自治区、直辖市气象主管机构管辖。
第十二条 两个以上气象主管机构都有管辖权的行政处罚案件，由最先立案的气象主管机构管辖。
第十三条 对气象行政处罚案件的管辖权发生争议时，争议双方应当报请共同的上一级气象主管机构指定管辖。
下级气象主管机构对其管辖范围内的行政处罚案件实施处罚有困难的，可以报请上级气象主管机构指定管辖。
第十四条 对超出管辖范围或者法律、法规规定不属于气象主管机构主管的案件，应当将案件移送有管辖权的单位或者部门，并按照规定填写《案件移送书》。
第十五条 地方各级气象主管机构实施的罚款处罚的权限，适用如下规定：
（一）县级气象主管机构可以对公民处5000元（含5000元）、对法人和其他组织处1万元（含1万元）以下的罚款；
（二）地市级气象主管机构可以处5万元（含5万元）以下罚款；
（三）省级气象主管机构可以处10万元（含10万元）以下罚款。
第三章 行政处罚的程序
第一节 简易程序
第十六条 气象主管机构对违法事实确凿、情节轻微并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出气象行政处罚决定。
第十七条 当场作出气象行政处罚决定时，气象行政执法人员不得少于两人，并应当遵守下列程序：
（一）气象行政执法人员应当向当事人出示行政执法证件；
（二）现场查清当事人的违法事实，并制作现场检查或者调查笔录；
（三）向当事人说明违法的事实、气象行政处罚的理由和依据，并告之当事人依法享有的权利；
（四）听取当事人的陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳；
（五）气象行政执法人员在进行现场处罚时，必须使用统一的、有预定格式、编有号码的《现场处罚决定书》，载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及气象主管机构的名称，并由气象行政执法人员签名或者盖章后，当场交给当事人；
（六）告知当事人如对当场作出的行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
气象行政执法人员当场作出的行政处罚决定，必须在决定之日起3日内报气象法制机构备案。
第十八条 气象行政执法人员现场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，可以当场收缴罚款：
（一）依法给予20元以下罚款；
（二）不当场收缴事后难以执行的；
（三）在边远、水上、交通不便地区，气象行政执法人员依照本办法作出处罚决定后，当事人向指定银行缴纳罚款有困难而提出当场缴纳罚款的。
第十九条 气象行政执法人员当场收缴的罚款，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，并将罚款自收缴之日起2日内，上缴本级气象主管机构。气象主管机构应当在2日内，将罚款缴付指定的银行。
第二十条 现场处罚执行完毕的案件，应当及时整理案卷、归档，并报所属气象主管机构备案。
第二节 一般程序
第二十一条 除本办法第十六条规定可以适用简易程序当场作出决定的行政处罚外，气象主管机构实施的其他行政处罚均应当遵守本办法规定的一般程序。
第二十二条 气象主管机构在检查中发现或者接到举报、控告的气象违法行为或者移送的气象违法案件，应当予以审查，并在7日内决定是否立案。
需要立案办理的案件，承办人员应当填写《气象行政执法立案审批表》，并报经本级气象主管机构负责人批准后立案。
第二十三条 气象主管机构对立案的气象违法案件，必须指定专人负责，及时组织调查取证。调查取证时，执法人员不得少于两个。
气象行政执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
第二十四条 气象行政执法人员调查取证时，应当向当事人或者有关人员出示气象行政执法证件。询问或者调查时，应当制作笔录。
承办人员进行询问调查时，应当允许当事人作辩解陈述，并将情况记入《调查笔录》，经当事人认可后，签名或者押印。
第二十五条 气象行政执法人员在调查过程中，有权进入现场进行调查和取证，查阅或者复制有关记录和其他有关资料。
气象行政执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经气象主管机构负责人批准，可以先行登记保存，填写《登记保存（封存）通知书》，并在7日内及时做出处理决定。
气象行政执法人员应当为被调查单位或者个人保守有关技术秘密、业务秘密和商业秘密。
第二十六条 现场勘验检查，由执法人员、法定检验（检定）机构的人员进行，也可以邀请有关技术人员参加。执法人员应当通知当事人到场，无正当理由拒不到场的，承办人员在笔录中记明情况，不影响勘验检查的进行。
勘验检查的情况记入《现场勘验检查笔录》，当事人应当签名或者押印。
第二十七条 调查终结后，案件承办人员应当在听取当事人陈述申辩并制作笔录后，提出已查明违法行为的事实和证据以及依法给予行政处罚的初步意见，送本级气象法制机构审查。无气象法制机构的，由气象主管机构负责人审查。
第二十八条 气象法制机构或者气象主管机构负责人应当对案件的以下内容进行审查：
（一）违法事实是否清楚；
（二）证据是否确凿；
（三）调查取证是否符合法定程序；
（四）适用法律是否正确；
（五）处罚种类和幅度是否适当；
（六）当事人陈述和申辩的理由是否成立。
经审查发现违法事实不清、证据不足或者调查取证不符合法定程序时，应当通知承办人员补充调查取证或者依法重新调查取证。
第二十九条 审查终结，气象法制机构或者气象主管机构负责人应当根据不同情况，分别提出以下处理意见：
（一）违法事实不能成立，应当撤销案件；
（二）违法行为轻微的，可以免予行政处罚；
（三）违法事实成立，决定给予行政处罚；
（四）法律、法规和规章规定由各级人民政府有关部门实施处罚的，应当将案件移送有关部门处理；
（五）气象违法行为涉嫌构成犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。
第三十条 对于依法决定给予行政处罚的案件，承办人员制作气象行政处罚决定书，并报气象主管机构负责人批准后送达当事人。
第三十一条 气象行政处罚决定书，应当载明法律规定的以下事项：
（一）当事人姓名（名称）、住址（地址）；
（二）违法事实和证据；
（三）处罚的依据和内容；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）告知当事人提起复议的部门或者提起诉讼的法院名称；
（六）加盖气象主管机构的印章，并写明制作日期。
第三十二条 气象行政处罚案件自立案之日起，应当在3个月内作出处理决定。特殊情况需要延长时间，应当报上级气象主管机构批准并告知案件当事人。
第三十三条 作出行政处罚决定的气象主管机构应当在作出处罚决定之日起7日内，将气象行政处罚决定书送被处罚人，并根据需要将副本抄送与案件有关的单位。
受送达人应送达回执上记明收到日期，并签名或者盖章。受送达人在送达回执上签收日期即为送达日期。
受送达人拒绝签收的，送达人应当邀请有关基层组织或者受送达人所在单位人员到场见证，说明情况，并在送达回执上记明拒收理由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把处罚决定书留置受送达人处，即视为送达。受送达人不在，可由其所在单位的领导或者成年家属代为签收。
邮寄送达以挂号回执上注明的日期为送达日期。
第三节 听证程序
第三十四条 依照气象法律、法规、规章作出吊销许可证（资质证、资格证）或者较大数额罚款等重大行政处罚决定之前，适用本节规定的听证程序。
第三十五条 气象主管机构对于适用于听证程序的行政处罚案件，在作出行政处罚决定前，应当书面告知当事人有要求听证的权利。
当事人要求听证的，气象主管机构应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。
第三十六条 听证按照下列程序组织：
（一）当事人申请听证的，应当在气象主管机构告在后3日内提出；
（二）气象主管机构应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行；
（四）听证主持人由气象法制机构的非本案调查人员主持，无气象法制机构的，由气象主管机构指定的非本案调查人员主持；
（五）当事人可以亲自听证，也可以委托1至2人代理参加听证；
（六）当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避，由主持人报气象主管机构负责人决定是否接受；
（七）听证由当事人、调查人员、证人以及与本案处理结果有直接利害关系的第三人参加；
（八）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据、处罚依据以及行政处罚建议；
（九）当事人就案件的事实进行陈述和申辩，提出有关证据，对调查人员提出的证据进行质证；
（十）在听证过程中，主持人可以向调查人员、当事人、证人或者第三人发问，有关人员应当如实回答；
（十一）听证必须制作听证笔录，笔录应交当事人审核无误后，由当事人签字或者押印。
第三十七条 听证结束后，主持人应当及时将听证结果报告气象主管机构负责人。气象主管机构应当根据本法第二十九条的规定作出处理决定。
第四章 行政处罚的执行
第三十八条 气象行政处罚决定依法作出后，当事人应当在处罚决定书确定的期限内，覆行处罚决定。
申请行政复议或者提起行政诉讼的，不停止行政处罚决定的执行
第三十九条 当事人应当自收到气象行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。
当事人到期不缴纳罚款的，作出处罚决定的气象主管机构可以每日按罚款数额的3％对当事人加处罚款。
当事人对加收罚款有异议的，应当先缴纳罚款和逾期加收的罚款，再依法申请行政复议。
第四十条 罚没款按照收支两条线的规定全部上缴国库。气象主管机构或者个人不得以任何方式截留、私分或者变相私分。
对罚没款的具体管理，按照本省、自治区、直辖市财政部门的规定执行。
第四十一条 当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的气象主管机构申请人员法院强制执行。
第四十二条 行政处罚案件应当一案一档，由案件承办人员将案件的有关材料立卷归档。
第四十三条 各级气象主管机构应当建立气象行政处罚的备案制度。
下级气象主管机构对上级指定办理的处罚案件、适用听证程序的处罚案件或者提起行政诉讼的处罚案件，应当在行政处罚或者行政诉讼结案后30日内向上级气象主管机构备案。
第四十四条 气象主管机构通过接受当事人的申诉和检举，或者通过备案审查等途径，发现下级气象主管机构作出的行政处罚法或者显失公正的，可以责令改正。
第四十五条 气象主管机构经过行政复议，发现下级气象主管机构作出的行政处罚违法或者显失公正的，可以依法撤销或者变更。
第四十六条 各级气象主管机构应当建立行政处罚案件统计制度，并定期向上级气象主管机构报送本行政区的行政处罚情况。
第五章 附 则
第四十七条 本办法第三十四条所称“较大数额罚款”，是指对公民处以5000元（不含5000元）以上罚款，对法人或者其他组织处以3万元（不含3万元）以上罚款。
各省、自治区、直辖市通过的地方法规或者政府规章对“较大数额罚款”的限额另有规定的，可以不受上述数额限制。
第四十八条 计划单列市气象主管机构实施气象行政处罚的权限依照地（市）气象主管机构的权限执行。
第四十九条 气象行政处罚的执法文书，由国务院气象主管机构统一印制。
第五十条 本办法未作规定的事项，遵照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第五十一条 本办法同国务院气象主管机构负责解释。
第五十二条 本办法自公布之日起施行。
附：
《中华人民共和国行政处罚法》有关条文
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题，其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而，学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发，而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理，还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况，而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题，这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实，笔者撰就本文，试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则，行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的，它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义，其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同，行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的，尤其针对行政诉讼中的原告，它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告，这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则，行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利，当行政相对人向行政主体主张某一权利时，行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中，行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中，而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中，两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体，这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期，我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念，之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情，而作为行政法治的相关概念，如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明，我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足，这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出，如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中，有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说，学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释，一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比，我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后，更加不成熟。甚至在进入21世纪后，学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时，也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后，这个滞后对于行政法中的行政不作为理论，对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响，正因为如此，笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
（一）不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础，[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容，学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面：一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼；二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼；三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的，但它们之间的区别究竟在哪里，即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里，我们并没有一个理论上的阐释，或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上，《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性，即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件，而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来，不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性，即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期，当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样，作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说，我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺，这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
（二）不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围，而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说，在一些法治发达国家，其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济，而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权，那么，诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容，因此，通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的，即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题，这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后，尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中，行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的，正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生，在这种情况下，行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么，不作为诉权的性质究竟是什么，到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决，其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题，因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动，并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
（三）行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位，学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看，学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题，诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然，行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论，甚至可以独立于行政诉讼。然而，行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强，恰恰相反，行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论，尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切，以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意，行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是，有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来，无法澄清不作为诉权的逻辑前提，无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益，行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权，这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念，《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是，该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念，第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么，《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响，笔者认为应当从两方面看：一方面，《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究，也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使；另一方面，《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式：一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围，即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定，或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中，司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权， [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的；二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式，有些国家采取概括规定诉权的方式，有些国家则采取列举规定诉权的方式，还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家，因此，大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴，即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权，使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。
（一）行政不作为诉权法定化
行政不作为诉权法定化是指有关行政不作为的诉权应当在行政诉讼法典及其相关行政诉讼的法律典则中规定下来，使这个权利成为法定化的权利。上面已经指出，我国《行政诉讼法》仅在总则部分规定了行政相对人的诉权问题，就目前来看，这个规定还不是操作层面上的，它只是行政诉讼有关诉权的导向性条款，这个条款对行政立法和行政诉讼中的司法解释有重要意义，但对行政相对人在行政诉讼中行使诉权没有直接意义，如我们不能从这个条文中对行政相对人的某一诉讼请求确定是否有无诉权。依目前我国《行政诉讼法》此种不周延的规定看，在《行政诉讼法》修改中应当使行政诉权，尤其行政不作为诉权法定化。一则，在《行政诉讼法》中专列一章或一节为“诉权”，再将行政相对人的诉权分成若干具体内容，例如行政相对人在行政行为中的诉权、行政相对人在行政不作为中的诉权等。行政不作为诉权尤其应当以法定方式规定下来，因为行政不作为诉权一旦没有被法定化，那么，行政相对人就有可能滥用诉权，对行政主体的任何一种消极的行政行为都有可能提起行政诉讼。二则，将行政诉讼“受案范围”的规定与行政诉权的规定予以协调的统一，既保留行政诉讼受案范围的相关规定，又确定与之相对应的诉权内容。一定意义上讲，行政诉讼诉权的规定一旦能够在修改了的《行政诉讼法》中出现，将意味着我国行政诉讼制度有了新的突破。之所以这样说，是因为我们在行政法制度中广泛认可了行政主体的行政权，而没有在其它行政法制度中认可行政相对人的基本权利。行政诉权概念的确立将会使其与行政主体的行政权成为一个对立的权力范畴。行政主体一旦有非法行使职权或怠慢行政管理就会被行政相对人的诉权概念有所对抗。总之，行政不作为诉权法定化对行政相对人和行政主体都是有好处的，对行政相对人而言其取得了在行政诉讼制度中的基本权利之一，而对行政主体而言则可以避免行政相对人滥用诉权的情况。在行政诉讼实践中，不作为诉讼中的诉权滥用比作为诉讼中的诉权滥用更为突出。
（二）行政不作为诉权概念明确化
行政不作为诉权既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为学理概念它从相关的理念上厘清了不作为诉权的涵义、内容、行为方式等；而作为法律概念它从法律制度上框定了哪些人享有这一权利、这一权利的具体内容、这一权利在行使过程中的条件等。我国行政法中的相关概念有一些存在于理论范畴中，有一些则存在于法律规范中。就前者而论有行政法关系的概念、行政主体的概念、行政相对人的概念、行政行为的概念、行政救济的概念等等。就后者而论有行政机关的概念，公民、法人、社会组织的概念，行政处罚的概念、行政许可的概念、原告的概念等等。在行政法理论和实务中，学理范畴的概念与法律范畴的概念并不是完全统一的，有时甚至被人为地分开了。例如，行政主体与行政机关的概念、行政相对人与公民、法人、社会组织的概念、行政行为与行政活动的概念就被分成了前者是学理上的，后者是法律上的两种情形。造成理论概念与法律概念分割的原因有两方面，一是我国立法本身的滞后性，二是学者们为了教学的需要对相关概念的人为提炼。笔者认为，行政法中概念的法律化是一个趋势，即我们只有将相关的概念用法律典则的形式规定下来才能避免在实践中的争论。一些国家在法律典则中常常用相当篇幅界定概念的做法值得借鉴。 [4]在行政诉讼法律典则中界定行政不作为诉权的概念是十分必要的，这其中有两个方面的原因，一是行政不作为概念不象行政作为概念那样，其内容很难把握。换言之，行政作为的概念通常是比较明确的，而行政不作为概念则不十分明确，在一个概念的内涵难以确定的情况下，用法律典则将其予以统一是一个很好的排解争议的方法。二是行政诉权在行政诉讼法中本身就不曾出现，如果我们在该法中确立了这个概念，那么，与其相关的子概念亦应当予以明确，不作为诉权概念作为诉权概念的子概念明确以后，不作为行政诉讼的其它问题亦就容易解决了。目前我国《行政诉讼法》规定的三种不作为诉讼的情形并没有提到行政不作为和行政不作为诉权的概念，这也是困扰不作为诉讼理论和实践的原因之一。
（三）行政不作为诉权当事人决定制度的认可
行政主体的为与不为的外在表现是完全不同的，进而也使其所反映的内在本质有所区别。在笔者看来，当行政主体在为某种行为时，即在其作为的情形下，行为方式既具有数量统计上的可能性，也可以用相对客观的标准进行检验。行政作为中的可测性和确定性使我们能够据此将行政相对人在行政主体作为中的诉权予以具体化，甚至予以量化。《行政诉讼法》关于积极行政行为中受案范围的规定就为我们探讨此方面的诉权提供了标准。反之，当行政主体在行政管理中无所作为时，我们将难以对不作为进行量化，难以用数量统计或者其它具体方法确定不作为的量。正因为如此，一些发达国家的行政诉讼制度对不作为诉讼的受案范围没有进行列举规定。 [5]与行政不作为行为的这一外在表现相适应，行政不作为诉权亦不可以象判断行政作为的诉权那样，对具体范围进行量化。那么，在有关行政诉讼的法律制度中究竟怎样处理行政不作为的诉权状况呢？笔者认为应当确立不作为诉权的当事人决定制度，即在《行政诉讼法》中规定，行政不作为的诉权范畴不通过具体的列举，而由行政相对人决定对于其认为行政主体的某一不作为是否能够提起行政诉讼，即是说，在其认为行政主体的某一行为方式属于不作为侵权时便可以享有诉权，从而提起行政诉讼。将行政相对人不作为的诉权尽可能留给当事人自己去判断。当然，当事人是否在这一不作为诉权行使以后一定能得到实体上的利益则是另一范畴的问题。行政相对人的诉权是一种程序权利，如果当事人连起码的程序权利都没有，实体权利也就无法得到保护。上面我们已经指出，行政相对人在不作为诉讼中的权利是一种自由裁量的权利，对这种权利的判断始终应留给行政相对人。目前我国《行政诉讼法》在受案范围中将不作为诉权并没有当成行政相对人的自由选择权，通过对《行政诉讼法》的修改使行政相对人在不作为诉讼中的权利作为一种选择权、一种自由裁量权必然能够提升我国行政诉讼制度的价值。
三、行政不作为诉权范畴中的类型划分
行政不作为诉权对于行政相对人而言是一个范畴权利，其与行政相对人在作为诉权中的权利相对应。即是说，行政相对人在行政作为诉讼中所享有的权利是一个范畴，而在不作为诉讼中享有的权利是另一个范畴。显然，作为一种范畴权利，它就不是某种以单一方式表现出来的权利，也不是以某些具体的权利形式出现的权利。我们运用权利类型的概念才能将某一范畴的权利表达清楚，至于在《行政诉讼法》中如何处理这些权利类型是另一范畴的问题。 [6]我们可以将行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权类型作出如下划分。
（一）诉怠慢权益的诉权类型
《行政诉讼法》第11条1款第4至6项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”这可以说是我国《行政诉讼法》关于不作为诉讼的规定，这个规定似乎也框定了行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权。毫无疑问，在上列行政主体不作为的行为状态中，行政相对人享有行政不作为的诉权，然而，我们不能仅仅因这个规定就将行政相对人不作为诉讼的诉权限定在上列三个范畴之中。因为，在该条的第2款有这样的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该条实质上对行政相对人的诉权留下了一个虽然不是想象空间，但至少是可以进一步拓宽的空间。同时，《行政诉讼法》第2条还在最为广泛的意义上确认了行政相对人的诉权，在笔者看来，该条是通过确立诉权的制度确立我国行政诉讼的制度价值的，而不是从行政机关所为之的具体行政行为的角度确立行政诉讼的制度价值的。那么，究竟应当如何看待目前《行政诉讼法》关于行政相对人不作为诉权的范畴呢？笔者认为，目前《行政诉讼法》第11条间接确立行政相对人的诉权状况实质上只是不作为诉权的一种类型，就是怠慢权益的诉权类型。在这个诉权类型中，行政相对人向行政主体提出了某种权益主张，或者发放许可证、或者发放抚恤金、或者要求保护其它权益，而行政主体对行政相对人的权益主张予以拒绝或者不作答复。实质上，行政主体的拒绝和不予答复是有所区别的。一定意义上讲，行政主体的拒绝行为可归入作为的行政行为之中，而不予答复才是不作为的行政行为。
（二）诉消极行政的诉权类型
行政主体的职权行使与其他国家机关的职权行使有一个显著的区别，即行政主体的职权行使行为要求有巨大的积极性和主动性，而其他机关的职权行使则不一定有这样的要求。这就是我们在行政法学理论中看到的“行政法的适用行政机关必须主动为之”的理论。在人民法院的司法行为中一个重要的职权行使原理就是不告不理，若人民法院在当事人不告的情形下予以理之便可能构成职权行使中的违法。反之，行政机关则必须积极主动地将有关行政管理法规适用于行政管理事态，若其在应当适用的情况下没有适用则同样可能构成行政上的违法。以税收征收机关为例，其必须积极主动地将有关税收征收管理的法律规范适用于行政管理中，如果没有这样的积极适用则构成行政上的消极行政。我国法律关于行政机关消极行政的违法行为是有规定的，例如《全面推进依法行政实施纲要》就规定：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定期限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。” [7]但是，在行政主体消极行政的情况下行政相对人是否享有对这一不作为行政的诉权法律则没有明文规定。当然，行政主体的消极行政所带来的后果是非常复杂的，即是说，行政主体一个消极行政的行为状态既可能没有给行政相对人带来直接侵害和间接侵害，也可能带来了直接侵害和间接侵害，还可能仅仅带来间接侵害而没有带来直接侵害。在这三种消极情形中，究竟当事人是否享有完全的不作为诉权，还是享有部分的不作为诉权则是需要探讨的问题。依目前我国《行政诉讼法》的立法精神，行政主体消极行政在没有对行政相对人造成侵害或造成间接侵害的情况下，行政相对人不享有不作为诉权。只有在直接侵害的情形下行政相对人才享有诉权。我们认为，根据我国行政诉讼制度发展的状况，我们应当对行政主体消极行政给行政相对人造成间接侵害的情形纳入行政不作为诉权之中，只有这样才能使行政诉讼制度实现真正意义上的权利救济。消极行政的前提条件是行政机关对所行使的行政职权的蔑视，这种行为状态的成立并不以行政相对人的请求为前提。因此，在行政相对人享有诉消极行政的诉权时，不能以该当事人是否事先请求为根据。
（三）诉行政无能的诉权类型
在行政主体消极行政的行为方式下，行政主体行为的本质表现是对行政职权的放弃，即其在某一行政管理范围内享有行政职权而且应当积极运用其所享有的职权，但其因主客观原因不去实施本该实施的职权。而在行政无能的行为方式下，行政主体对职权的行使表现出了极大的不得力，不是使职权的客体错位，就是使职权的对象错位。总之，其没有将职权与行政管理事态予以有机的结合。行政无能在我国行政法上并没有系统研究，在笔者看来，行政无能在行政法上应当成为一个独立的理论，在行政法治中应当确立一个对行政无能承担法律责任的独立的制度。在行政法治实践中，诸多的行政无能的行为方式并没有被纳入到责任追究的制度范畴之中，例如，一些行政主体对于困扰社会公众的长期性的不良行为整治不力，一些城市中环境噪音扰民后，行政主体常常下发一个整治通知书，而行政相对人对其置之不理，行政主体采用滞纳金或者其他方式予以处理。其仅看行政主体的处理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但从实质上讲当事人违法行为的本质依然存在，社会公众需要解决的问题并没有得到解决。对于行政主体此类违法行为行政法学界似乎没有一个说法，一方面，行政主体实施了应当实施的行为，另一方面，这种行为会使一部分社会公众得到心理上的平衡。基于此，我国行政法制度并没有将此类违法行为纳入相关的行政法制度中。我们认为，在行政法治水平不断提高的当今时代，行政相对人和社会公众所需要的是行政主体在实体上的行为，而不仅仅是程序上的行为。社会公众所主张的是实体上的权利，而不仅仅上程序上的权利。基于此，行政主体的此类行为应当定性为行政无能，若在某一行政无能的行为状态下行政相对人受到了损失，那么，其就应当享有对行政主体不作为的诉权。
（四）诉非公平对待的诉权类型
行政主体的行政行为在相对狭隘的意义上讲发生在行政主体与行政相对人之间。而在比较宽泛的视角下，行政主体行为所引起的关系形式并不这样简单。例如，当行政主体为某甲作了一个准予开设餐馆的行政许可的具体行政行为，这个行政行为对某甲而言是有直接关系的，而某甲也因此成了行政相对人。但是，这个行政行为一旦作出并不单单对某甲一人产生影响，也并不单单对他一人有法律效力。这个行政行为还会影响到其他餐馆开设者的权利，还会影响到就餐者的权利，而且也会对后两类人或组织产生法律后果。 [8]在行政法治实践中，法律关系形式和利益关系十分复杂。某一从行政主体的行政行为中获得了利益，便意味着其他一些人可能获得了同样的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了这个对他人作出的行政行为的侵害。例如，行政主体对某一企业作出了排放废水的许可证，而另一些当事人或企业则因排放废水的行为受到了相应的侵害。此种复杂情形在行政法治实践中多之又多。以目前的行政法理论和制度，受到某一间接具体行政行为影响的当事人究竟是什么资格并不清楚。而通过确立行政不作为诉权理论和制度便可以解决这一问题。即某一受到间接行政行为影响或侵害的当事人可以对这一行为提起行政不作为的诉权，就是说，这个行政行为对权益侵害的人而言虽不是作为的行政行为，但可以归入不作为的行为范畴之中，因为其可以认为行政主体在对权益取得人实施积极的行为时消极地影响了自己的权益。换言之，其可以认为行政主体在对权益取得人实施某一行政行为时，应同时对他实施一个避害的具体行为，若没有实施这样的避害行为便可享有行政不作为诉权。如果我们能够通过这个思路改革行政诉讼乃至于行政法制度便为今后我国行政法治的完善拓宽了一个巨大的空间。
注释:
[1]应当指出，学界不论从法治基础还是从理论基础对《行政诉讼法》第11条都没有作出深层次的理论解读，而这样的理论解读对于领会行政不作为受案范围的精神实质具有非常重要的意义。我国行政法学研究中诸如这样的理论空缺并不少。
[2]行政诉讼制度是司法审查制度的组成部分，司法审查制度从政治机制的角度分析是一种权力制约形式，而从社会机制的角度来看则是一种权利救济制度，在权利救济中首先涉及到的就是行政相对人的诉权。正因为如此，在西方国家的行政法制度中诉权是一个非常重要的概念。
[3]邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149页。
[4]参见“美国联邦行政程序法”，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第1页。
[5]例如《澳大利亚行政决定（司法审查）法》第5条的规定。参见胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》下册，法律出版社2004年版，第1699页。
[6]我们在《行政诉讼法》中究竟怎样处理行政相对人在不作为诉讼中的权利是一个非常讲究的技术问题。具体地讲，如果我们将行政相对人所享有的不作为诉权作了列举规定，很可能就会疏漏一些在行政法治实践中出现的新的不作为诉权。但如果采取概括规定的方式则可能使这个权利因没有具体的条文支撑而被视为无法律依据的权利。在笔者看来，我们从理论上将行政不作为诉权的类型划分清楚则有利于合理处置这一问题。例如，我们不列举具体的不作为诉权的形式，但我们可以用这些类型划分确立不作为诉权的类型，行政相对人归属于某一类型的不作为诉权，人民法院应当纳入司法审查的范围。
[7]参见“全面推进依法行政实施纲要”，载《行政法规配套规定》，中国法制出版社2006年版，第3页。
[8]这后两类人究竟怎样称谓由于我国行政法制度没有规定，一些学者就提出了诸多看法，有人认为这些人与其他权益有一样也是行政相对人，因为它同样可以与这个行政待业者有权利义务关系，有人认为这些与取得权益的行政相对人不同，其应当是行政法上的第三人，用第三人的理论解决这类人的称谓更为合理。至于究竟如何称谓是需要进一步探讨的问题。
气象行政处罚办法
中国气象局令
第 1 号
《气象行政处罚法》已于2000年4月29日中国气象局局务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
局长 温克刚
二000年四月三十日
气象行政处罚办法
第一章 总 则
第一条 为了规范气象行政处罚行为，保障和监督气象主管机构有效地实施行政管理，维护气象工作秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国气象法》和有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 气象行政处罚的设定和实施，适用本办法。
第三条 各级气象主管机构实施气象行政处罚，应当以法律、法规和规章为依据，并依照法定的程序实施。
各级气象主管机构应当加强对气象行政执法人员的管理和培训，以提高气象行政执法水平。
第四条 地（市）级以上气象主管机构负责法制工作的机构（以下简称气象法制机构）对本行政区域内气象行政处罚工作实施监督管理。
第五条 实施气象行政处罚必须遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合。
第六条 各级气象主管机构对气象违法行为查证属实后，应当责令当事人停止违法行为、改正、限期恢复原状或者采取其他补救措施等行政强制措施，并依法给予行政处罚。
第七条 对当事人同一气象违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
气象主管机构作出罚款处罚，实行决定罚款与收缴罚款分离制度。
第八条 气象主管机构在对气象违法行为实施处罚时，应当在决定的处罚种类和幅度范围内，综合考虑以上情节：
（一）当事人的过错程度；
（二）违法行为造成的危害后果；
（三）当事人改正违法行为的态度和采取的改正措施；
（四）其他应当考虑的情节。
第二章 行政处罚的实施主体与管辖
第九条 各级气象主管机构在法定职权范围内实施气象行政处罚。
第十条 气象主管机构在必要时，可以在共法定职权范围内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条规定条件的组织实施气象行政处罚。受委托的组织在委托范围内，以委托其处罚的气象主管机构名义实施行政处罚。
委托的气象主管机构，负责监督受委托的组织实施行政处罚的行为，并对该行为的后果承担法律责任。
第十一条 各级气象主管机构管辖本行政区域内的气象行政处罚案件。
气象行政处罚一般由违法行为发生地的气象主管机构管辖。下列气象行政处罚案件，由本条规定的气象主管机构管辖：
（一）对违反《气象法》规定，从事大气环境影响评价的单位进行工程建设项目大气环境影响评价时，使用的气象资料不是气象主管机构提供或者未经其审查的行政处罚，由建设工程所在地的气象主管机构管辖；
（二）对外国组织或者个人在中华人民共和国领域及其管辖的其他海域单独或者与中华人民共和国有关组织、个人合作从事气象活动违法行为的行政处罚，由该违法行为所在地的省、自治区、直辖市气象主管机构管辖。
第十二条 两个以上气象主管机构都有管辖权的行政处罚案件，由最先立案的气象主管机构管辖。
第十三条 对气象行政处罚案件的管辖权发生争议时，争议双方应当报请共同的上一级气象主管机构指定管辖。
下级气象主管机构对其管辖范围内的行政处罚案件实施处罚有困难的，可以报请上级气象主管机构指定管辖。
第十四条 对超出管辖范围或者法律、法规规定不属于气象主管机构主管的案件，应当将案件移送有管辖权的单位或者部门，并按照规定填写《案件移送书》。
第十五条 地方各级气象主管机构实施的罚款处罚的权限，适用如下规定：
（一）县级气象主管机构可以对公民处5000元（含5000元）、对法人和其他组织处1万元（含1万元）以下的罚款；
（二）地市级气象主管机构可以处5万元（含5万元）以下罚款；
（三）省级气象主管机构可以处10万元（含10万元）以下罚款。
第三章 行政处罚的程序
第一节 简易程序
第十六条 气象主管机构对违法事实确凿、情节轻微并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出气象行政处罚决定。
第十七条 当场作出气象行政处罚决定时，气象行政执法人员不得少于两人，并应当遵守下列程序：
（一）气象行政执法人员应当向当事人出示行政执法证件；
（二）现场查清当事人的违法事实，并制作现场检查或者调查笔录；
（三）向当事人说明违法的事实、气象行政处罚的理由和依据，并告之当事人依法享有的权利；
（四）听取当事人的陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳；
（五）气象行政执法人员在进行现场处罚时，必须使用统一的、有预定格式、编有号码的《现场处罚决定书》，载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及气象主管机构的名称，并由气象行政执法人员签名或者盖章后，当场交给当事人；
（六）告知当事人如对当场作出的行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
气象行政执法人员当场作出的行政处罚决定，必须在决定之日起3日内报气象法制机构备案。
第十八条 气象行政执法人员现场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，可以当场收缴罚款：
（一）依法给予20元以下罚款；
（二）不当场收缴事后难以执行的；
（三）在边远、水上、交通不便地区，气象行政执法人员依照本办法作出处罚决定后，当事人向指定银行缴纳罚款有困难而提出当场缴纳罚款的。
第十九条 气象行政执法人员当场收缴的罚款，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，并将罚款自收缴之日起2日内，上缴本级气象主管机构。气象主管机构应当在2日内，将罚款缴付指定的银行。
第二十条 现场处罚执行完毕的案件，应当及时整理案卷、归档，并报所属气象主管机构备案。
第二节 一般程序
第二十一条 除本办法第十六条规定可以适用简易程序当场作出决定的行政处罚外，气象主管机构实施的其他行政处罚均应当遵守本办法规定的一般程序。
第二十二条 气象主管机构在检查中发现或者接到举报、控告的气象违法行为或者移送的气象违法案件，应当予以审查，并在7日内决定是否立案。
需要立案办理的案件，承办人员应当填写《气象行政执法立案审批表》，并报经本级气象主管机构负责人批准后立案。
第二十三条 气象主管机构对立案的气象违法案件，必须指定专人负责，及时组织调查取证。调查取证时，执法人员不得少于两个。
气象行政执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
第二十四条 气象行政执法人员调查取证时，应当向当事人或者有关人员出示气象行政执法证件。询问或者调查时，应当制作笔录。
承办人员进行询问调查时，应当允许当事人作辩解陈述，并将情况记入《调查笔录》，经当事人认可后，签名或者押印。
第二十五条 气象行政执法人员在调查过程中，有权进入现场进行调查和取证，查阅或者复制有关记录和其他有关资料。
气象行政执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经气象主管机构负责人批准，可以先行登记保存，填写《登记保存（封存）通知书》，并在7日内及时做出处理决定。
气象行政执法人员应当为被调查单位或者个人保守有关技术秘密、业务秘密和商业秘密。
第二十六条 现场勘验检查，由执法人员、法定检验（检定）机构的人员进行，也可以邀请有关技术人员参加。执法人员应当通知当事人到场，无正当理由拒不到场的，承办人员在笔录中记明情况，不影响勘验检查的进行。
勘验检查的情况记入《现场勘验检查笔录》，当事人应当签名或者押印。
第二十七条 调查终结后，案件承办人员应当在听取当事人陈述申辩并制作笔录后，提出已查明违法行为的事实和证据以及依法给予行政处罚的初步意见，送本级气象法制机构审查。无气象法制机构的，由气象主管机构负责人审查。
第二十八条 气象法制机构或者气象主管机构负责人应当对案件的以下内容进行审查：
（一）违法事实是否清楚；
（二）证据是否确凿；
（三）调查取证是否符合法定程序；
（四）适用法律是否正确；
（五）处罚种类和幅度是否适当；
（六）当事人陈述和申辩的理由是否成立。
经审查发现违法事实不清、证据不足或者调查取证不符合法定程序时，应当通知承办人员补充调查取证或者依法重新调查取证。
第二十九条 审查终结，气象法制机构或者气象主管机构负责人应当根据不同情况，分别提出以下处理意见：
（一）违法事实不能成立，应当撤销案件；
（二）违法行为轻微的，可以免予行政处罚；
（三）违法事实成立，决定给予行政处罚；
（四）法律、法规和规章规定由各级人民政府有关部门实施处罚的，应当将案件移送有关部门处理；
（五）气象违法行为涉嫌构成犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。
第三十条 对于依法决定给予行政处罚的案件，承办人员制作气象行政处罚决定书，并报气象主管机构负责人批准后送达当事人。
第三十一条 气象行政处罚决定书，应当载明法律规定的以下事项：
（一）当事人姓名（名称）、住址（地址）；
（二）违法事实和证据；
（三）处罚的依据和内容；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）告知当事人提起复议的部门或者提起诉讼的法院名称；
（六）加盖气象主管机构的印章，并写明制作日期。
第三十二条 气象行政处罚案件自立案之日起，应当在3个月内作出处理决定。特殊情况需要延长时间，应当报上级气象主管机构批准并告知案件当事人。
第三十三条 作出行政处罚决定的气象主管机构应当在作出处罚决定之日起7日内，将气象行政处罚决定书送被处罚人，并根据需要将副本抄送与案件有关的单位。
受送达人应送达回执上记明收到日期，并签名或者盖章。受送达人在送达回执上签收日期即为送达日期。
受送达人拒绝签收的，送达人应当邀请有关基层组织或者受送达人所在单位人员到场见证，说明情况，并在送达回执上记明拒收理由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把处罚决定书留置受送达人处，即视为送达。受送达人不在，可由其所在单位的领导或者成年家属代为签收。
邮寄送达以挂号回执上注明的日期为送达日期。
第三节 听证程序
第三十四条 依照气象法律、法规、规章作出吊销许可证（资质证、资格证）或者较大数额罚款等重大行政处罚决定之前，适用本节规定的听证程序。
第三十五条 气象主管机构对于适用于听证程序的行政处罚案件，在作出行政处罚决定前，应当书面告知当事人有要求听证的权利。
当事人要求听证的，气象主管机构应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。
第三十六条 听证按照下列程序组织：
（一）当事人申请听证的，应当在气象主管机构告在后3日内提出；
（二）气象主管机构应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行；
（四）听证主持人由气象法制机构的非本案调查人员主持，无气象法制机构的，由气象主管机构指定的非本案调查人员主持；
（五）当事人可以亲自听证，也可以委托1至2人代理参加听证；
（六）当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避，由主持人报气象主管机构负责人决定是否接受；
（七）听证由当事人、调查人员、证人以及与本案处理结果有直接利害关系的第三人参加；
（八）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据、处罚依据以及行政处罚建议；
（九）当事人就案件的事实进行陈述和申辩，提出有关证据，对调查人员提出的证据进行质证；
（十）在听证过程中，主持人可以向调查人员、当事人、证人或者第三人发问，有关人员应当如实回答；
（十一）听证必须制作听证笔录，笔录应交当事人审核无误后，由当事人签字或者押印。
第三十七条 听证结束后，主持人应当及时将听证结果报告气象主管机构负责人。气象主管机构应当根据本法第二十九条的规定作出处理决定。
第四章 行政处罚的执行
第三十八条 气象行政处罚决定依法作出后，当事人应当在处罚决定书确定的期限内，覆行处罚决定。
申请行政复议或者提起行政诉讼的，不停止行政处罚决定的执行
第三十九条 当事人应当自收到气象行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。
当事人到期不缴纳罚款的，作出处罚决定的气象主管机构可以每日按罚款数额的3％对当事人加处罚款。
当事人对加收罚款有异议的，应当先缴纳罚款和逾期加收的罚款，再依法申请行政复议。
第四十条 罚没款按照收支两条线的规定全部上缴国库。气象主管机构或者个人不得以任何方式截留、私分或者变相私分。
对罚没款的具体管理，按照本省、自治区、直辖市财政部门的规定执行。
第四十一条 当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的气象主管机构申请人员法院强制执行。
第四十二条 行政处罚案件应当一案一档，由案件承办人员将案件的有关材料立卷归档。
第四十三条 各级气象主管机构应当建立气象行政处罚的备案制度。
下级气象主管机构对上级指定办理的处罚案件、适用听证程序的处罚案件或者提起行政诉讼的处罚案件，应当在行政处罚或者行政诉讼结案后30日内向上级气象主管机构备案。
第四十四条 气象主管机构通过接受当事人的申诉和检举，或者通过备案审查等途径，发现下级气象主管机构作出的行政处罚法或者显失公正的，可以责令改正。
第四十五条 气象主管机构经过行政复议，发现下级气象主管机构作出的行政处罚违法或者显失公正的，可以依法撤销或者变更。
第四十六条 各级气象主管机构应当建立行政处罚案件统计制度，并定期向上级气象主管机构报送本行政区的行政处罚情况。
第五章 附 则
第四十七条 本办法第三十四条所称“较大数额罚款”，是指对公民处以5000元（不含5000元）以上罚款，对法人或者其他组织处以3万元（不含3万元）以上罚款。
各省、自治区、直辖市通过的地方法规或者政府规章对“较大数额罚款”的限额另有规定的，可以不受上述数额限制。
第四十八条 计划单列市气象主管机构实施气象行政处罚的权限依照地（市）气象主管机构的权限执行。
第四十九条 气象行政处罚的执法文书，由国务院气象主管机构统一印制。
第五十条 本办法未作规定的事项，遵照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第五十一条 本办法同国务院气象主管机构负责解释。
第五十二条 本办法自公布之日起施行。
附：
《中华人民共和国行政处罚法》有关条文
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
