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广东省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 06:41:28  浏览:9560   来源:法律资料网
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广东省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

广东省人大常委会


广东省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

(1994年7月6日广东省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2007年5月31日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订 2007年5月31日公布 自2007年10月1日起施行)



第一章 总 则

第一条 为实施《中华人民共和国妇女权益保障法》,结合本省实际,制定本办法。

第二条 保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。

各级人民政府及有关部门应当按照男女平等的基本国策,采取必要措施,保障妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。

第三条 各级人民政府应当重视和加强妇女权益保障工作,完善保障妇女权益的工作机构与各项制度,为妇女依法行使权利提供必要的条件。

第四条 各级人民政府妇女儿童工作委员会负责组织、协调、指导、督促有关部门做好妇女权益的保障工作。

县级以上人民政府有关部门按照各自的职责和法律法规的规定,做好妇女权益的保障工作。

乡镇人民政府、街道办事处应当配备人员,做好本行政区域的妇女权益保障工作。

第五条 各级妇女联合会依照法律法规和中华全国妇女联合会章程,代表和维护妇女的利益,做好维护妇女权益的工作。各级人民政府应当为妇女联合会依法履行职责提供必要的条件。

工会、共产主义青年团、残疾人联合会等社会团体应当在各自的工作范围内做好维护妇女权益的工作。



第二章 政治权利保障

第六条 各级国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织和其他组织应当通过各种途径和形式,保障妇女管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的权利。

第七条 制定涉及妇女权益重大问题的地方性法规、规章、规范性文件和公共政策,应当听取妇女联合会的意见。

国家机关、社会团体、企业事业单位制定内部规章制度时,对涉及妇女权益的事项,应当听取本单位妇女工作委员会、工会女职工委员会或者工会女职工委员的意见。

第八条 各级人民代表大会换届选举,应当做好妇女代表候选人的推荐、宣传工作。

各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。

居民委员会、村民委员会成员中应当有一名以上的女性。

第九条 国家机关、社会团体、企业事业单位应当有计划地培养女干部,并按有关规定选拔和任用妇女担任领导成员。

各级妇女联合会及其团体会员应当有计划地向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐女领导干部,有关部门和单位应当重视其推荐意见。



第三章 文化教育权益保障

第十条 学校和有关部门应当执行国家有关规定,保障女性在入学、升学、专业录取、授予学位、派出留学、继续教育等方面享有与男子平等的权利,不得规定限制性条件或者对女性提高标准,国家另有规定的除外。

第十一条 各级人民政府、学校、未成年人的父母或者其他法定监护人应当依法履行职责,保障适龄女性儿童少年完成义务教育。

各级人民政府教育行政部门和学校应当在招生计划、费用收取、学籍管理、教育资源配置等方面创造条件,保障贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育。

对辍学的女性儿童少年应当及时做好复学工作。

鼓励社会团体、企业事业单位、个人为有困难的适龄女性儿童少年就学提供帮助。

第十二条 学校应当进行男女平等教育,并根据女性儿童、青少年的特点,在教育、管理、设施等方面采取措施,促进女性儿童、青少年身心健康发展。

学校应当将青春期生理、心理教育列入教学内容,并根据女性青少年的特点进行生理、心理教育。

第十三条 国家机关、社会团体和企业事业单位应当根据妇女的特点,组织开展有益于妇女身心健康的文化体育活动,为妇女参加文化体育活动提供必要条件。

第十四条 各级人民政府劳动和社会保障、人事、教育、农业等相关部门应当根据城乡妇女的需要,组织妇女接受职业教育和实用技术培训,并鼓励和支持妇女组织、社会团体兴办适合妇女特点的职业教育事业,提高妇女的劳动技能。



第四章 劳动和社会保障权益保障

第十五条 用人单位在录用、考核、晋职、晋级、评聘专业技术职务等方面,应当遵循男女平等的原则。用人单位在劳动制度改革或者精简机构时,不得歧视和排斥妇女,不得违反规定强令妇女提前退休,不得降低妇女的退休待遇。

用人单位的招聘广告不得有歧视妇女的内容。

第十六条 女职工依法享有特殊劳动保护的权利。

用人单位与女职工签订的劳动合同应当有对女职工的特殊劳动保护条款。各级人民政府劳动和社会保障部门应当在企业逐步推行女职工特殊权益专项集体合同制度。

用人单位不得安排女职工从事法律法规禁止或者禁忌的工作和劳动。

第十七条 用人单位应当每年组织女职工进行一次妇科常见疾病检查;对从事有毒有害工作的女职工,应当按照国家和省的有关规定定期进行职业健康检查。检查费用由用人单位负担,检查时间视为劳动时间。

有条件的城乡基层群众性自治组织应当组织当地妇女进行妇科疾病的免费普查。

第十八条 用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资和福利待遇、单方解除与女职工的劳动(聘用)合同,变更女职工工作岗位应当征得女职工同意。

女职工在孕期、产期、哺乳期期间劳动(聘用)合同期限届满的,除法律法规规定的情形外,用人单位不得终止劳动(聘用)合同,劳动(聘用)合同的期限应当自动延续至哺乳期期满为止。

第十九条 县级以上人民政府应当逐步完善和落实生育保障制度,扩大生育保险覆盖面,并为贫困妇女提供必要的生育救助。

用人单位应当按照规定参加生育保险,按时足额缴纳生育保险费,保障女职工享受生育保险待遇。

生育保险的具体办法由省人民政府制定。

第二十条 用人单位不得以男职工调动、解除或者终止劳动关系等为由,解除与其同在本单位工作的配偶的劳动关系。



第五章 财产权益保障

第二十一条 夫妻双方对共同财产享有平等的占有、使用、收益、处分权利,任何人不得因女方无劳动收入、劳动收入少或者其他理由,限制或者剥夺女方依法享有的财产权利。

第二十二条 任何组织和个人不得以结婚、离婚、丧偶为由,阻挠、强迫农村妇女迁移户籍。

第二十三条 村民代表会议或者村民大会决议、村规民约和股份制章程中涉及土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用,以及宅基地使用等方面的规定,应当坚持男女平等原则,不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害其合法权益。

第二十四条 农村集体经济组织成员中的妇女,结婚后户口仍在原农村集体经济组织所在地,或者离婚、丧偶后户口仍在男方家所在地,并履行集体经济组织章程义务的,在土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面,享有与本农村集体经济组织其他成员平等的权益。

符合生育规定且户口与妇女在同一农村集体经济组织所在地的子女,履行集体经济组织章程义务的,享有前款规定的各项权益。

第二十五条 各级人民政府应当采取措施,保障符合生育规定的农村纯女户家庭成员在土地承包经营、宅基地使用、集体经济收益分配、就业等方面的权益。

第二十六条 妇女享有与男子平等的财产继承权。在分配遗产时,同一顺序的法定继承人中,在同等条件下,对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的妇女应当给予照顾。

离婚、丧偶妇女有权依法处置本人的合法财产,任何组织和个人不得干涉。



第六章 人身权利保障

第二十七条 妇女的人身权利不受侵犯。禁止下列行为:

(一)以恋爱、征婚、招聘为名或者用其他方式侵害女性;

(二)非法搜查妇女身体;

(三)拐卖妇女;

(四)其他侵犯妇女人身权利的行为。

第二十八条 禁止非医学需要的胎儿性别鉴定、选择性别的人工终止妊娠。

禁止溺、弃、残害女婴;禁止买卖女婴。

禁止谎报、瞒报女婴死亡、失踪。

第二十九条 禁止违反妇女意志以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式故意对其实施性骚扰。

用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施,预防和制止对妇女的性骚扰。

受到性骚扰的妇女有权向有关单位投诉。

第三十条 禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫。

禁止酒店、宾馆、酒吧、夜总会、发廊、美容院、洗浴等旅游、娱乐、服务场所诱迫、雇用、容留妇女从事淫秽表演、色情陪侍等活动。

禁止任何单位和个人强迫、引诱、雇用妇女利用互联网从事淫秽表演等色情活动。

禁止任何单位和个人为上述行为提供场所或者其他便利条件。



第七章 婚姻家庭权益保障

第三十一条 维护一夫一妻的婚姻制度。禁止下列行为:

(一)重婚;

(二)有配偶者与他人同居或者明知他人有配偶而与其同居,妨害一方或者双方婚姻家庭关系。

第三十二条 禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。丧偶、离异的妇女有权再婚,任何人不得干涉。

第三十三条 禁止以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他伤害身体和精神的手段,对妇女实施家庭暴力。

各级人民政府应当采取措施预防和制止家庭暴力。

公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体,应当履行预防和制止家庭暴力的职责,依法为受害妇女提供救助。

第三十四条 家庭暴力的受害妇女有权向公安机关、城乡基层群众性自治组织、妇女组织或者当事人所在单位请求保护。

对正在实施的家庭暴力,任何单位和公民有权依法予以劝阻、制止,向公安机关举报。

城乡基层群众性自治组织、妇女组织和当事人所在单位在接到受害妇女投诉后,应当劝阻、调解;公安机关接到报警后,应当及时制止,做好调查取证工作,依法处理。

第三十五条 家庭暴力受害妇女要求提供受害情况证明的,公安机关、城乡基层群众性自治组织、当事人所在单位或者医疗机构等应当如实提供。

第三十六条 县级以上人民政府、有条件的乡镇人民政府应当根据实际情况设立或者指定家庭暴力庇护场所,为遭受家庭暴力暂时不能归家的受害妇女提供临时食宿等帮助。

第三十七条 婚姻关系存续期间,男方不履行抚养未成年子女义务或者扶养无劳动能力的妻子义务的,子女或者女方有权依法追索男方未支付的抚养费或者扶养费。

第三十八条 夫妻居住的房屋所有权属男方的,离婚时女方因经济困难无房搬迁的,男方应当给予帮助。



第八章 法律责任

第三十九条 妇女的合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。

对有经济困难需要法律援助或者司法救助的妇女,当地法律援助机构或者人民法院应当依法给予帮助。

受害妇女提起诉讼时因客观原因不能自行收集证据的,人民法院应当依法调查收集。

第四十条 对于侵害妇女合法权益的行为,妇女联合会及其团体会员等妇女组织有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处,并予以答复。

有关部门或者单位对侵害妇女合法权益的行为不依法履行职责的,有关人民政府妇女儿童工作委员会应当督促其依法处理,对无正当理由拒不履行职责的,可以建议有关机关对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予处分。

第四十一条 违反本办法第十一条第一款规定,不送适龄女性儿童少年入学接受义务教育的父母或者其他法定监护人,当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门应当给予批评教育,责令限期改正。

第四十二条 用人单位违反本办法第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条规定的,由人事、劳动和社会保障、工商等相关部门责令改正,依法处理;造成损害的,应当承担赔偿责任。

第四十三条 违反本办法第二十三条、第二十四条规定,以妇女婚姻状况变化等为由侵害妇女及其符合生育规定的子女在农村集体经济组织中的合法权益的,由乡镇人民政府、街道办事处依法调解;受害人可以向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。

前款所述行为属于侵害妇女土地承包经营权的,受害人可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。

第四十四条 违反本办法第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关对违法行为人依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 国家机关及其工作人员违反本办法有关规定,对侵害妇女权益的申诉、控告、检举,推诿、拖延、压制不予查处,或者对申诉、控告、检举人打击报复的,由其所在单位或者主管部门责令改正,并依法对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第九章 附 则

第四十六条 本办法自2007年10月1日起施行。
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漯河市人民政府办公室关于认真做好市人大代表建议和政协委员提案办理工作的通知

河南漯河市人民政府办公室


漯河市人民政府办公室关于认真做好市人大代表建议和政协委员提案办理工作的通知


漯政办〔2003〕29号



  

各县、区人民政府,市政府各部门:

  市四届人大五次会议、市政协四届四次会议代表、委员共提出建议和提案363件,其中交市政府系统办理345件,占总件数的95%。为认真做好今年人大代表建议和政协委员提案办理工作,现就有关问题通知如下:

  一、进一步提高认识,切实加强对办理工作的领导

  认真办理人大代表建议、政协委员提案,是各级政府和政府各部门的一项重要职责,各县区、各部门一定要按照“三个代表”重要思想的要求,从建设中国特色社会主义民主政治、自觉接受人大法律监督和政协民主监督的高度,充分认识办理工作的重要意义。各承办单位的主要负责同志是办理工作的第一责任人,一定要高度重视建议、提案办理工作,切实加强领导,把办理工作列入重要议事日程,并确定1名领导同志分管此项工作,指定机构和人员具体承办。各承办单位答复代表和委员的复文要由主要负责同志审核签发。

  二、进一步加强与代表、委员的联系,在提高工作质量、狠抓落实上下功夫

  各承办单位要主动加强与代表、委员的联系,切实了解代表、委员提出建议、提案的意图,认真听取、采纳他们的意见,找准解决问题的途径。要充分利用走访等各种形式,作好汇报解释工作,提高代表、委员满意率。凡建议、提案提出的问题,能够解决的,要积极予以解决,限期答复;应该解决,但受客观条件限制,一时解决不了的,要积极创造条件逐步解决;确实不能解决的,要把有关情况实事求是地向代表、委员解释清楚。

  三、进一步加强督促检查,确保按规定时限完成办理工作任务

  各承办单位要认真落实好“一把手”负责制,加强对办理工作的督促检查,确保答复意见的落实兑现。健全和完善办理工作的各项制度,从交办、督办、答复到监督检查等各个环节都要有章可循,使办理工作做到规范化、制度化。各承办单位收到人大代表建议和政协委员提案后,要在3个月内办理完毕并答复代表和委员,并在2003年7月底前,将承办的建议、提案分别列表统计,向市政府办公室报告办理工作完成情况;对尚未办理完毕的,要说明原因,报告拟完成时限。市政府办公室将在2003年8月中旬通报各承办单位办理工作完成情况,对重视办理工作、答复质量高、按规定时限办结的单位进行表扬,对办理工作差的单位提出批评。

  四、几个具体问题

  (一)办理复文要按问题的解决程度,用A、B、C、D分别标注出办理结果(注在复文首页右上角);所提问题已经解决或基本解决的,用“A”标明;所提问题正在解决或列入规划逐步解决的,用“B”标明;所提问题因目前条件限制或其他原因需以后解决的,用“C”标明;所提问题留作参考的,用“D”标明。(二)承办单位认为批办意见有不妥的,务于接到建议、提案10日内将原件返回并说明理由,不得拖压搁置,不得擅自转办其他局(委、办)。(三)由主办单位会同有关单位办理的建议、提案,主办单位要主动与协办单位联系,协办单位要积极配合,并于2003年5月20日前将协办意见送达主办单位。(四)各承办单位给代表、委员的答复应附漯河市人民政府办公室印制的《人大代表建议、政协委员提案办理情况征询意见卡》。代表和委员对答复不满意的,承办单位必须重新办理。(五)复文抄送市人大选工委或市政协提案委3份、市政府办公室督查科3份。(六)承办单位办理的建议、提案在5件以上的,于8月31日前向市人大、市政府、市政协写出书面总结报告。

  附件:1、承办单位答复人大代表建议的办文格式(略)

     2、承办单位答复政协委员提案的办文格式(略)

     3、人大代表建议、政协委员提案办理情况征询意见卡(略)

  




漯河市人民政府办公室

   二OO三年四月十八日


华德波 西南政法大学


为保护公司、债权人和中小股东的利益,现行《公司法》第16条、第105条和第122条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限作出了规定。从整个公司立法的担保法律制度体系来看,《公司法》第16条是规制公司对外担保的核心条款。但是,关于该规范的理解与适用,无论在理论界还是实务界都存在着不同甚至截然相反的观点。有学者坦言,对《公司法》第16条的解读几乎是一个尖端的难题。[1]总的来看,相关争议主要集中在两个方面,即公司担保债权人的审查义务和违反上述规定的担保合同的效力问题。换言之,就是担保债权人是否负有审查义务?若是担保债权人有此项义务,那么应当审查什么,按照什么具体标准审查,违反义务又当如何?这些问题的解答,对于公司担保纠纷的裁判具有重要的法律价值和实践意义。需要说明的是,本文所讨论的公司担保的主体是一般意义上的普通公司,并非指以开展担保业务为目的而设立的“担保公司”,因为对于这类公司而言,对外担保属于公司的正常经营活动,担保债权人不应负有此类审查义务。

一、公司担保债权人审查义务的法理基础

(一)对《公司法》第16条效力性质的解读

如何解读《公司法》第16条,直接关涉公司担保债权人审查义务的有无。《公司法》第16条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经过股东会或者股东大会决议,被担保的股东或者实际控制人支配的股东,不得参加担保事项的表决。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读,第16条在性质上属于法律的强制性规定,而非倡导性规定或者任意性规定。

就具体法律效力而言,笔者认为,其一,对于《公司法》的上述强制性规定,担保法律关系的各方当事人及其利益相关者,均应视为有义务知悉这一条款,并根据这一条款的要求约束自己的行为,违反即应承担相应的法律责任;其二,虽然违反公司法强制性规范的行为并不必然无效,但是否有效应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。[2]从《公司法》第16条规定的具体性质与立法目的来看,该规定属于法律的效力性规范而不是管理性规范。因为管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范的法律效力,并且其立法的宗旨在于管理和处罚违规行为,而不是根本上否认该违规行为效力的法律规范。从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看,由于1993年《公司法》缺乏此类规定,导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保,使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训,立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序,而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[3]有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员,而且也拘束担保债权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。可见《公司法》第16条的效力在性质上属于效力性法律规范,对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。

(二)对公司章程的公示效力的解读

关于公司对外担保债权人的审查义务,我们还可以从公司章程的公示效力角度再度予以考察。根据《公司法》第16条的规定,除非公司自设立之初就决定不对外进行担保交易,对外担保的规定几乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必备条款。公司章程在公司登记机关登记备案是一种传统的公示方式,其宗旨就是使公司的内部治理规则公诸于众,防范公司、股东或者第三人受公司相关利益主体的欺诈之苦。因此,公司章程在公司登记机关的登记效力,意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护,非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。就对公司担保债权人而言,若是担保债权人由于自己的过错致使担保合同的签订违反了公司章程的规定,则担保合同对公司没有拘束力。

综上所述,如果公司担保债权人拒绝或怠于按照公司章程的规定认真审查公司关于担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力。虽然“第十六条对于担保权人而言,也许是恶法恶条,但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中,安全和程序的价值远高于所谓效率的价值。”[4]

二、公司担保债权人审查义务的内容

(一)《公司法》明确规定的义务内容

根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人对担保合同的审查义务包括以下几个方面。1.公司提供担保的决定主体是董事会或者股东会、股东大会。在《公司法》修订以前,由于传统的体制下的企业管理与经营惯性和立法的缺陷,董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法定代表人,常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利益就肆意对外提供巨额担保,公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。因此现行立法将公司提供担保的决定主体规定为董事会或者股东会、股东大会,目的是为了提高公司治理的集体决定功能,从根本上遏制公司决定的独裁,扭转肆意担保的混乱局面。2.公司提供的担保不得突破公司章程规定的限额。董事会或者股东会、股东大会在作出担保决定时,不得超过公司章程规定的限额。超过公司章程规定担保限额的,超过的部分无效。3.公司为股东和实际控制人提供担保的特殊规定。公司为股东或实际控制人提供担保,必须经过股东会或者股东大会的决议。这是法律的特别规定,公司章程也不得对此作出相反的规定。在决议表决时,受被担保股东或实际控制人支配的股东不得参加该担保事项的表决。同时,在排除该受支配股东的表决权后,决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,才视为有效的决议。4.关于上市公司担保的特殊限制。公司立法关于上市公司的担保限制体现在以下几个相互关联的条件:时间限制条件即在1年内;担保数额限制条件即超过公司总资产的百分之三十;表决权限制条件即经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

(二)证监会和银监会规定的义务内容

2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》),对上市公司的担保设置了限制条件,强化了上市公司对外担保的内部决定程序。首先,《通知》要求公司章程明确规定股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次,《通知》细化了审议主体,规定董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。再次,《通知》规定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交以下文件材料:公司章程、董事会决议或股东大会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还进一步规定了以下各银行业金融机构应当审核的事项:1.与担保有关的贷款申请材料的齐备性及合法合规性;2.上市公司董事会或股东大会关于对外担保的审批情况;3.上市公司对外担保的信息披露情况;4.上市公司的担保能力;5.贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

可见,相对于《公司法》规定的审查内容,《通知》扩大了银行债权人对上市公司担保的审查义务。当前在审判实践中存在的争议问题是,对于这些扩大的审查义务的规范效力,究竟如何认定?笔者认为,证监会和银监在《通知》中对于上市公司的扩大规定不能作为在司法实践中考量合同效力的审查内容,理由如下。其一,从整个法律体系来看,《通知》属于行政规章,不能突破《公司法》的规定而扩大担保债权人的审查义务。如果担保债权人按照《公司法》规定尽了相应的审查义务,而没有完全履行《通知》中的审查义务,法院就不能依《通知》这一行政规章中的禁止性规定而判定该担保合同无效。因为,在审判实践中法院确认合同无效的依据,是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,而不是地方性法规、行政规章。其二,从其性质和设立目的来看,《通知》中的扩大规定属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。虽然证监会和银监会可依据《通知》的强制性规范对上市公司的担保业务进行行政监督和管理,但法院不能将此扩大的强制性规范作为司法裁决担保合同效力的依据。其三,《通知》所适用的对象仅仅指上市公司,而不包括其他非上市公司。笔者认为,基于同等保护的法律原则,对于公司法所确认的各类公司,不管其所有制如何,也不管规模的大小,都应当在共同的市场环境下进行平等的竞争,适用同等的法律规则,尤其对于商事交易行为效力性质的认定更应该如此。对于同样的商事行为而给予不同的效力性认定,则违反了法律的平等保护原则。

三、公司担保债权人履行审查义务的标准

(一)形式审查标准的共识选择

关于担保债权人对担保公司之相关文件履行审查义务的标准,存在实质审查和形式审查两种截然不同的对立观点。无论学界还是实务界,绝大多数人赞成形式审查标准,[5]纵观赞成形式审查标准的理由,包括以下几个方面:其一,适当履行原则因素。担保债权人在审查董事会或股东会、股东大会的决议以及其他书面材料时,仅对文件的真实性与合法性进行合理审慎的外观审查即可视为适当履行了义务,而不是要求审查人对外观之外的内容进行超越普通商事交易习惯和普通审查技能的审查;其二,交易成本因素。若是要求公司担保债权人对公司相关决议以及其他法律文件的真实性与合法性进行实质性审查,就会不适当地加大担保合同的交易成本,与商事交易的简便快捷发展趋势相悖;其三,信息不对称因素。在公司的实际运营过程中,公司经营管理者常常不愿详细、真实、全部地披露相关信息,使公司债权人无法充分利用公司的现有信息而处于劣势。因此,实质审查标准虽然有利于保护中小股东等利益群体的利益,但很可能会超出担保债权人的固有审查能力,这对担保债权人而言是一种不符合商事交易现实环境的苛求。然而,值得注意和探讨的是,在赞成形式审查标准的诸多研究者中,却对形式审查的内涵理解存在着严重的分歧,即对形式审查的具体标准问题还存在理解和认识上的分歧。

(二)形式审查标准之辨——“名”同“实”异的形式审查标准之透析

关于对担保债权人履行审查义务的判断标准,研究者的主流看法是形式审查标准。但是,在“形式审查标准”的“名”同之下却存在几种本质上不同的看法,因此,究竟什么是“形式审查标准”,在司法实践中却值得进一步探讨和研究。针对这一问题的研究成果,存在以下三种代表性观点:第一种观点认为,“仅对决议文件的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可……形式审查不是不审查,更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪,而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况(如赞同、否决、弃权),还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”[6]第二种观点认为,“作为形式审查标准的基本要求,银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可,但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。”[7]第三种观点认为,“这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查,尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务,但未发现公司章程的虚假或无效事实,则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。”[8]

上述观点的差异可以从两个方面来进行具体的比较。从审查的直接对象来看,是针对公司章程、决议文件,还是包括决议的表决程序、签章等?从审查的目的来看,是判断公司章程、决议文件的形式真实性,还是包括决议程序的违法抑或签章的实际真伪?在实际操作过程中,这两个方面存在着密切的相关性。审查的目的决定了审查对象的范围,审查的直接对象决定了审查目的是否能够达到。因此,我们可以从以上两个方面对公司担保债权人的形式审查标准进行进一步的具体界定。

(三)形式审查标准的具体界定

1.审查的直接对象。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人应当审核的直接对象包括:(1)担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定。(2)董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性,即决议的内容是否与担保相符,决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等。(3)担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人,或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的,若担保的对象股东或实际控制人,则应该由股东会或股东大会作出决议。关于公司的股东或实际控制人的确认问题,应以公司的股东名册、登记资料、委托持股协议、信托持股协议、表决权委托协议、经营管理委托协议等相关文件为准,因为担保债权人掌握的信息有限,没有能力对纷繁复杂的法律文件的内容进行全面、真实的审查。(4)担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司,因为若是上市公司,则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定,审查担保金额与公司总资产的关系。在实务操作中,人们对“公司资产总额”的计算时间点存在不同的理解。一是将其理解为股东大会对担保作出决议时公司的实际资产总额;二是理解为上年度经审计确认的公司资产总额;三是最近一期经审计确认的公司资产总额。相比较而言,从第122条控制风险的立法目的以及交易效率的角度来看,采用第三种理解较为合理。

2.审查的判断目的。审查的目的是判断以上公司文件和证明资料形式上的合法性。即通过以上文件和资料的审查,判断公司担保的作出主体、决议程序和担保限额在形式上是否符合《公司法》第16条、105条、122条的规定。至于相关行为主体的实际真伪,担保决议的非记载的形成程序是否违法,以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假,此非普通担保债权人的审查能力所能及的。概而言之,倘若公司担保债权人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查,没有发现决议文件虚假或者其他违法事实,则担保债权人据此与担保公司签署的担保合同应视为有效。

笔者进一步认为,只要担保债权人尽了上述形式上的审查义务,即使在担保合同签署后,股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效,也不影响担保公司理应承担的全部责任。[9]这种认识和处理结果,既符合2005年立法机关对公司担保规定的修订意旨,又同时防范担保公司出于道德风险而规避担保合同的法律效力,或者故意放纵公司内部治理而牟取不当利益。当然,如果担保债权人明知或应知担保公司的董事会或者股东会、股东大会担保决议在内容或程序上存在法律瑕疵,仍执意与其签订担保合同,从而致使担保合同无效,则担保债权人与担保公司应对担保合同的无效承担相应的法律责任。

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