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关于印发宿迁市政府投资工程建设项目招标投标管理实施意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 04:54:08  浏览:9015   来源:法律资料网
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关于印发宿迁市政府投资工程建设项目招标投标管理实施意见的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


关于印发宿迁市政府投资工程建设项目招标投标管理实施意见的通知

宿政办发〔2010〕111号


各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市湖滨新城、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市政府投资工程建设项目招标投标管理实施意见》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

宿迁市政府投资工程建设项目招标投标管理实施意见

  第一条 为进一步规范我市政府投资工程建设项目招标投标活动,有效遏制招标投标过程中的违法违规行为,根据《市政府关于印发宿迁市招标投标监督管理暂行办法的通知》(宿政发〔2008〕87号)和《省建设厅、监察厅关于印发<关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定>的通知》(苏建招〔2009〕140号)及相关法律法规,结合我市实际,制定本意见。
  第二条 本市范围内使用下列资金的各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修装饰工程、市政基础设施工程项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购等招标投标活动适用本意见。
  (一)财政预算资金;
  (二)纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金;
  (三)国有资金占控股或者主导地位的国有企事业单位自有资金或者借贷资金;
  (四)国家融资资金;
  (五)政府投资但采用BT或BOT模式建设的项目;
  (六)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金等其他政府性资金。
  第三条 必须公开招标的规模标准:
  (一)勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务的采购,单项合同估算价在10万元人民币以上的;
  (二)施工单项合同估算价在50万元人民币以上或者建筑面积在1000平方米以上的;
  (三)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的。
  单项合同估算价低于本条第(一)、(二)、(三)项规定的规模标准,可以根据实际情况,采用竞争性谈判或直接发包方式确定承包人,进入招标投标服务中心交易。
  第四条 招标人需要委托中介机构办理招标事宜的,应当参考《江苏省工程招标代理信用管理手册》等信用记录情况,进入招标投标服务中心,采用竞争性谈判或随机抽取等方式进行比选,确定具备相应资格和能力的招标代理机构。
  招标代理机构从事招标代理活动应缴纳招标代理保证金。
  第五条 应公开招标采用邀请招标或直接发包的,或者应邀请招标采用直接发包的,必须由招标人提出申请,招标投标管理部门审核,报招标投标管理委员会领导批准,监察机关备案后实施。要求提高投标人资格等级等招标条件的,必须由招标人提出申请,经招标投标管理部门审核,报经监察机关备案后实施。
  第六条 市、县(区)政府重点工程建设项目(指列入当年度中心城市重点基础设施和为民办实事等重点项目,下同),在资金来源已经落实,施工图纸已通过审查、技术需求已经确定的前提下,因土地、规划等手续不全的,经招标人申请,由项目所在地政府或管委会出具由主要负责人签字的证明,同时由行业主管部门出具正在办理且具备招标条件的证明,可先行进入招标程序。
  第七条 市、县(区)政府重点工程建设项目需要办理提前开标的,由所有投标人提出书面申请,征得招标人同意,由招标投标管理部门审核,报招标投标管理委员会领导批准,并经监察机关备案后,按相关程序操作。原则上自招标文件发出之日起至投标人递交投标文件截止之日止时间应不少于10天。其它项目需要办理提前开标的,参照执行。
  第八条 市、县(区)重点工程建设项目前期规划、设计招标,可经招标人书面申请,招标投标管理部门审核,并经监察机关备案后,采用邀请招标方式进行。
  第九条 对于首次招标失败的项目,二次招标如所有投标人提出书面申请,征得招标人同意,由招标投标管理部门审核,经监察机关备案后,自招标文件发售之日起至投标人递交投标文件截止之日止,原则上不得少于10天。两次招标失败的,由招标人提出申请,经招标投标管理部门审核,并经监察机关备案后,可以采用竞争性谈判或直接发包方式确定承包人。
  第十条 招标公告、资格审查、招标控制价、中标结果以及招标投标活动中的其他各类信息(依法应当保密的信息除外),应当在省行业主管部门网站和宿迁市招标投标网、招标投标服务中心大厅及项目所在地招标投标网站等媒介同步发布。
  资格预审不合格的投标申请人名单和不合格的原因应当在上述媒介予以公布,公布时间不少于两个工作日。
  第十一条 招标项目的所有资格审查条件和评标细则必须在招标公告中明确。对已经发布招标公告中的资格审查条件或评标细则作出调整的,必须重新发布招标公告。
  资格条件的设置应当符合以下要求:
  (一)招标人应当按照招标项目规模相适应的资质等级承包范围、安全生产许可证、项目负责人资格以及法律、法规规定的其他条件设置,不得随意提高资格条件;
  (二)招标人需要对投标企业及其项目负责人提出承担过类似工程业绩要求的,设置的条件仅限于类似的工程规模(工程规模限于工程造价、建筑面积、跨度、高度等规模性量化指标,且不得高于本次发包工程的规模)、类似的特殊结构形式、特殊施工工艺等方面,且不得对类似工程业绩的数量提出要求。
  采用资格后审的,除本条规定的内容外,招标人不得另行设置其他条件。
  第十二条 保证金(包括投标保证金、中标差额保证金、履约保证金、招标代理保证金)由招标投标管理部门代收、代管和代退。
  投标保证金为投标总价的百分之二,且最高不得超过八十万元人民币。投标保证金必须从投标企业的法人基本存款账户缴纳和退还。投标企业以个人、办事处、分公司、子公司名义或从他人账户及投标人企业的其他账户缴纳的投标保证金无效。
  履约保证金一般为承发包合同总价的5~10%。招标人应当根据招标项目结构复杂程度和规模情况在招标文件中明确履约保证金额度。中标人应当在签订合同之前提交履约保证金。履约保证金必须从投标企业的法人基本存款账户缴纳和退付。工程竣工验收后承包人凭竣工验收手续到招标投标管理部门办理履约保证金退付手续;对于工程完工后因特殊情况不能及时组织竣工验收的项目,也可凭招标人、监理单位共同出具的工程完工证明到招标投标管理部门办理退付手续。
  第十三条 招标文件由招标人(招标代理)依法编制,经招标投标管理部门备案后发放(售)。招标人负责对招标文件的内容和约定条款进行解释,并承担相关法律和行政责任。招标投标管理部门根据法定职责加强对招标文件的备案管理。
  第十四条 招标投标管理部门在受理招标文件备案时,发现招标文件有下列情形之一的,应当责令招标人改正:
  (一)招标文件的表达不准确,有前后矛盾、词不达意内容的;
  (二)投标报价编制要求不全面,不可竞争费规定不清楚或有误的;
  (三)合同条款不完备的;
  (四)工程量清单的内容、格式不规范的;
  (五)未在招标文件中载明具体的评价指标和评分标准的;
  (六)评标标准和方法含有明显倾向性,导致妨碍或者限制投标人之间竞争的;
  (七)评价指标和评分标准存在明显矛盾或错误,将导致评标无法进行的;
  (八)评标办法中各评标要素的分值和权重明显失衡的;
  (九)条款内容不合理或显失公平的;
  (十)含有其他违反有关法律、法规内容的。
  因上述情形之一导致评标委员会无法评标的,招标投标管理部门可以宣布招标无效。
  第十五条 招标文件中规定的各项技术标准应符合国家强制性标准。对具体技术标准的描述不得要求或标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者,如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或者清楚地说明拟招标项目的技术标准时,必须列出三家或三家以上的符合要求的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者的产品供投标人选择。
  第十六条 招标人应当在招标公告、招标文件中明确有下列行为之一的投标人,不接受其参加投标:
  (一)有违反法律、法规行为,依法被取消投标资格且期限未满的;
  (二)因招标投标活动中有违法违规等不良行为,被招标投标管理部门公示限制投标且限制期限未满的。
  第十七条 招标人应根据工程的具体情况编制工程量清单和招标控制价。工程量清单和招标控制价应执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)和省、市行业主管部门相关文件规定。
  招标人在工程量清单和招标控制价中设置暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的,由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价,暂估价达到本意见第三条规定的必须公开招标的规模标准的,必须公开招标。
  对于建设工程招标,招标人、投标人应使用符合“江苏省房屋建筑和市政基础设施工程项目工程量清单施工招标投标智能化评标系统数据标准”的工程量清单计价应用软件编制工程量清单、招标控制价及投标报价。
  第十八条 招标人应当在招标文件中要求投标人法定代表人(或其授权委托代理人)、投标人拟选派项目负责人到达开标现场,未到达开标现场的,作为自动放弃投标处理。投标人法定代表人的授权委托代理人及投标人拟选派项目负责人必须是与投标人签订了劳动合同并依法办理了社会养老保险的本单位工作人员,并在开标现场和投标文件中提供相关书面证明。
  第十九条 评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法、合理定价随机抽签法或法律、法规规定的其他方法。
  凡施工单项合同估算价在100万元—300万元之间(含100万元不含300万元)的房屋建筑和市政基础设施工程,以及单项合同估算价在100万元—200万元之间(含100万元不含200万元)的装饰、安装、钢结构、幕墙、智能化、土石方、桩基、基坑支护等专业工程,可以采用经评审的最低投标价法;凡施工单项合同估算价在100万元以下的房屋建筑和市政基础设施工程(含专业工程),可以采用合理定价随机抽签法;其它工程采用综合评估法。
  第二十条 合理定价随机抽签法是指招标人将包括招标工程合理定价为主要内容的招标文件和施工图纸一并发售给投标人,投标人响应并参加投标,招标人采用随机抽签方式确定中标候选人的评标方法。招标投标管理部门应建立预选承包商名录库,招标人采用合理定价随机抽签法也可以在预选承包商名录库中随机抽取承包人。
  第二十一条 大型房屋建筑和市政基础设施项目,技术复杂或者技术要求特别高的,可以实行两阶段评标。即投标人按照招标文件规定的时间和地点一次递交投标文件,包括技术标和商务标两部分。开标、评标活动分技术标、商务标两个阶段进行。
  第二十二条 为防止投标人过低报价造成恶性竞争,招标人应当选择下列一种方法,明确在招标公告、招标文件中设定投标最低控制价:
  (一)以低于招标控制价的投标人投标报价的算术平均值(投标人为7家及以上时应去掉其中一个最高报价和一个最低报价)的93%~96%作为投标最低控制价(投标最低控制价经一次计算确定后不得调整),低于投标最低控制价的视同低于成本,作废标处理。具体数值由招标人组织投标人在项目开标前随机抽取或由招标人根据实际情况合理确定。
  (二)以低于招标控制价的投标人投标报价的算术平均值(投标人为7家及以上时应去掉其中一个最高报价和一个最低报价)和招标控制价按以下公式综合确定投标最低控制价(投标最低控制价经一次计算确定后不得调整),低于投标最低控制价的视同低于成本,作废标处理。
  C=A×K1×Q1+B×K2×Q2
  其中:C为投标最低控制价,A为低于招标控制价的投标人投标报价的算术平均值(投标人为7家及以上时应去掉其中一个最高报价和一个最低报价),B为招标控制价;Q1的取值范围一般为30%,35%,40%,45%,50%;Q2=1-Q1;K1的取值范围为93%~96%;K2的取值范围,建筑工程(含装修、安装工程)为100~90%,市政工程为100~88%,土石方、园林绿化工程为100~85%,其他工程100~88%。Q1 、K1由招标人组织投标人在项目开标前随机抽取确定,K2由招标人根据实际情况在招标文件中明确。
  第二十三条 公开招标采用综合评估法且对施工组织设计或者施工方案进行评分的工程,必须按下列规模标准采用远程评标方式对技术标部分进行评标。
  (一)房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包发包,标段合同估算价在300万元(含300万元)以上的;
  (二)装饰装修、安装、钢结构、幕墙、智能化等专业工程发包,标段合同估算价在100万元(含100万元)以上的;
  (三)政府投资项目采用邀请招标且专业性高、技术要求复杂的,可按本条(一)、(二)项规定实行远程评标。
  第二十四条 工程施工招标采用综合评估法的,评标委员会成员人数为不少于7人的单数。在统计投标人的技术标得分时,必须在所有评审技术标的评标委员会成员的评分中去掉一个最高分和一个最低分后再进行平均。
  工程施工招标实行远程评标的项目,评标委员会成员人数为不少于7人的单数。其中评审技术标的评标委员会成员不得少于成员总数的三分之二。评标委员会中的评标专家必须从省级资深专家库中抽取。评审技术标的评标专家在工程所在地的资深专家分库中最多只能抽取一名。评标委员会负责人应由资深专家担任。
  第二十五条 工程施工招标评标活动中,对投标人的资格审查(采用资格后审的)、业绩评审由评标委员会全体成员共同评审(采用远程评标的项目,由项目所在地评标专家评审)。技术标评标专家主要负责对施工方案的详细评审,经济标评标专家主要负责对投标人投标报价的合理性进行初步分析(清标),并按招标文件的规定对投标人投标报价进行详细评审。
  第二十六条 工程施工招标采用综合评估法的,对于投标价格因素的评审(该因素的分值不得低于总分值的65%),应当以经评审的不低于成本(即投标最低控制价)的最低投标价格得最高分,并以此为基准确定其他投标人的价格得分,投标价格高于该基准价格的,每高出1%扣一定的分值(该分值最低不得少于0.3分)。
  工程施工招标的中标人除应当按照规定标准提交履约保证金外,若中标价比有效投标报价平均值低5%以上,则中标人还应当在合同签订之前按照中标价与有效投标报价平均值之差提交中标差额保证金。
  第二十七条 工程施工招标采用综合评估法的,投标人经历、业绩及奖项评分分值不得高于10分(总分值为100分,下同)。其中,奖项计分标准为4分,招标人可以在投标人经历及业绩部分按以下标准规定奖项计分:
  对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市级市优、省优、鲁班奖奖项的给予计分。其中,省辖市级市优最高计0.3分,有效期一年;省优最高计1分,有效期二年;鲁班奖(含国家工程建设质量奖审定委员会评审的“国家优质工程”、中国建筑装饰协会评审的“全国建筑工程装饰奖”)最高计1.5分,有效期三年。按承担工程数量进行评分,同一项目只按最高奖项计分。该项最多得3分。
  对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市及以上行业主管部门评定的“文明工地”奖项的给予计分。其中,省辖市级最高计0.1分,省级最高计0.3分,国家级最高计0.5分,有效期均为一年。按承担工程数量进行评分,同一项目只按最高奖项计分。该项最多得1分。
  用于评分的类似工程指房屋建筑工程或市政基础设施工程。当招标项目为桩基、安装、土石方等专业项目时,类似工程分别指各专业工程。
  业绩有效期计算从获得质量等级(荣誉)证书(或文件)颁发日期起至投标截止日期止。证书与文件颁发日期不一致的以文件颁发日期为准。
  上述奖项不是投标人承接的工程,不予计分。其他奖项也不予计分。
  项目负责人变更并经招标投标管理部门备案的,该工程业绩属于变更后的项目负责人。
  工程勘察、设计、监理等服务招标及大宗材料、设备的采购,投标人经历、业绩及奖项评分总分值的设定参照本条执行。
  第二十八条 工程施工招标采用综合评估法的,招标人应当在施工组织设计部分,增加投标项目负责人陈述及答辩评审内容,要求投标项目负责人在评标环节陈述施工组织设计的主要内容或者现场回答评标委员会提出的问题,评分分值为2分。
  投标项目负责人未参加陈述及答辩的,不得推荐为中标候选人。投标项目负责人陈述及答辩分数在评标完成后应固定,如发生重新评标等情况,均不得修改此分数。
  第二十九条 工程施工监理招标应采用综合评估法,施工监理服务费按《国家发展改革委、建设部关于印发<建设工程监理与相关服务收费管理规定>的通知》(发改价格〔2007〕670号)文件规定的政府指导价下浮20%为基准价,投标报价等于基准价的得满分,与基准价相比每上浮1%扣一定的分值(该分值最低不得少于0.3分)。投标报价超过“发改价格〔2007〕670号”文件规定的上下浮动幅度的作废标处理。
  第三十条 工程施工招标文件应明确,凡投标文件出现《关于在江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件中统一规定废标条款的通知》(苏建招〔2006〕224号)所列情况之一的,属于重大偏差,视同未能对招标文件作出实质性响应,按废标处理。凡被判定为废标的,由评标委员会要求投标人现场签字确认。招标文件应明确投标文件存在下列情况之一的,也属于重大偏差,视同未能对招标文件作出实质性响应,按废标处理:
  (一)编制投标报价的人员不是投标人本单位注册造价人员的;
  (二)电子文本与书面投标文件不一致的。
  第三十一条 投标人有下列情形之一的,经评标委员会集体表决后认定,作串通投标处理。招标投标管理部门发现有下列所述情形的,可直接认定投标人的串通投标行为,并依法作出处罚;招标投标管理部门认为中标人存在串通投标行为或其他投标人存在串通投标行为且不属于下列所述情形的,由监察机关牵头,招标投标管理部门、行业主管部门以及司法机关配合,就投标人是否存在串通投标行为进行调查处理。
  (一)不同投标人的投标文件内容存在非正常一致的,或者不同投标人的投标文件错漏之处一致,且没有合理解释的;
  (二)不同投标人的投标报价或报价组成异常一致或者呈规律性变化的;
  (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的;
  (四)不同投标人的投标文件相互混装的;
  (五)不同投标人委托同一人投标的;
  (六)不同投标人聘请同一人就同一标段为其投标提供技术或者经济咨询服务的,但招标工程本身要求采用专有技术的除外;
  (七)评标委员会认定的其他串标情形。
  评标委员会成员发现投标人的投标文件存在本款上述所列情形而未向招标投标管理部门报告的,以及不仔细审阅投标文件造成应当发现而未发现本款上述所列情形的,列入不良行为,并在一定期限内限制其参加评标。
  第三十二条 评标委员会根据规定否决不合格投标或者界定为废标后,若有效投标人不足三家且投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标;若有效投标人不足三家,且有效投标的技术方案合理可行,同其它所有投标人的报价相比其报价比较低,且在招标人的期望值范围内,评标委员会应当根据招标文件中评标办法的规定继续评标并从有效投标中推荐中标候选人。
  第三十三条 实行资格预审的项目,招标人应在招标公告(资格预审公告)中载明工程合同付款的方式和比例。在此情况下经资格预审确定的潜在投标人不获取招标文件或者获取招标文件后放弃投标的,以及实行资格后审的潜在投标人获取招标文件后放弃投标的,除不可抗力外,招标投标管理部门应当在网上予以公告3个月,并记入不良行为。公告期间,其它政府投资项目的招标人可以据此不接受其投标。
  第三十四条 工程施工招标,投标人可以选派一名具备相应资格的人员作为拟选派的项目负责人,若该项目负责人同时参加多个工程项目投标的,应在资格预审申请文件和投标文件中如实说明。
  投标人应慎重考虑选派一名项目负责人同时参加多个工程项目投标,如投标人所选派的项目负责人在多个工程项目中均被推荐为中标人,应按不同工程项目中标通知书发出的时间先后,担任该投标人最先中标项目的项目负责人,后确定该投标人为中标人的工程项目的招标人应取消其中标资格,并可以没收其投标保证金。资格预审申请文件或投标文件如实说明的除外。
  第三十五条 评标委员会在评标工作完成后,应当在评标报告之外按照统一格式填写下列评标结果公开的内容,在中标结果公示的同时一并在招标投标服务中心公布,公布的时间不少于两个工作日。
  评标结果公开的内容包括:
  (一)采用资格后审方式的,资格后审不合格的投标人名称以及不合格的具体原因;
  (二)投标文件被判为废标的投标人名称以及判定为废标的依据;
  (三)评标委员会对投标报价修正的原因、依据和修正结果;
  (四)投标人企业及投标项目负责人类似工程、业绩、奖项等得分情况;
  (五)每一位评审技术标的评标委员会成员为各投标人技术标部分的评分情况(评标委员会成员的名单不公布);
  (六)各投标人的最终总得分。
  全面推行业绩查询制度。招标人应当将所有中标候选人的资格审查材料、业绩、获奖证书等电子扫描件一并在招标投标服务中心予以公示,但涉及中标候选人企业商业机密的资料可以不公示。
  第三十六条 建立招标投标违法及不良行为记录公告平台,招标投标管理部门必须将招标人、投标人、招标代理机构、评标专家以及其他招标投标活动当事人的违法行为、不良行为在处罚或认定后的三个工作日内上传到宿迁市招标投标网上予以记录、公告,同时上传到省行业主管部门网站。
  招标人可以在招标文件中明确:对存在违法行为、不良行为并且已经在网上公告(有效期内)的投标人,评标委员会可以据此判定其资格审查不合格。招标文件有其他说明的除外。
  第三十七条 实行中标项目负责人押证制度。中标人在中标后及施工期间,中标项目负责人的注册证书必须押存在招标投标管理部门,待工程竣工验收后凭竣工验收手续到招标投标管理部门办理退证手续;对于工程完工后因特殊情况不能及时组织竣工验收的项目,也可凭招标人、监理单位共同出具的工程完工证明到招标投标管理部门办理退证手续。
  中标人在中标后或施工期间,不得随意变更中标项目负责人。如果出现特殊情况,确需更换的,应经招标人同意,并提供必要的证明文件报招标投标管理部门备案。自备案之日起至原合同工期期满之日止,原中标项目负责人不得作为项目负责人承接其他工程,如备案之日至原合同工期期满之日不足六个月,则限制其承接工程的期限为六个月。招标投标管理部门必须在备案手续上注明限制承接工程的起止日期,并在办理备案手续之日起的三个工作日内将项目负责人变更情况、限制承接工程的期限在市招标投标网上予以公布。
  第三十八条 严格执行市场准入与“黑名单”制度,对在招标投标活动中出现严重不良行为被列为“黑名单”的企业和个人,以及在招标投标交易市场外被建设、交通、水利、财政、工商、质监、人事劳动保障等行业主管部门列为“不良行为”、“黑名单”的企业和个人,根据有关规定限制其一定时期内的投标资格。行业主管部门在作出记“不良行为”、 列“黑名单”决定之日起7日内,将企业和个人名单告知招标投标管理部门。
  第三十九条 招标人违反本意见的,招标投标管理部门应当责令改正,招标人拒不改正的,招标投标管理部门应当在三个工作日内将有关情况报告监察机关,监察机关将按规定对招标人的有关责任人进行调查处理。
  第四十条 对招标代理机构及其从业人员在招标投标从业活动中的行为实行信用管理制度,由招标投标管理部门制定信用管理办法,执行不良行为扣分制度和公示制度。不良行为扣分达到一定限额的或者存在违法违规行为的,除依法追究其法律责任外,取消其一至三年内招标代理资格,并作为不良行为在市招标投标网上予以公告。
  第四十一条 建立评标专家信用管理制度,由招标投标管理部门制定信用管理办法,执行不良行为扣分制度和公示制度。不良行为扣分达到一定限额的,暂停其一定时期内评标资格;对于应回避而不回避、弄虚作假、串通招投标或违反评标纪律的评标专家应依法将其清出专家名册,同时将处罚情况通知评标专家所在单位。
  第四十二条 招标投标管理部门应严格按照招标投标法律、法规及有关规范性文件的规定,认真履行招标投标活动的监督管理职责。
  审计机关应加强对政府投资项目招标投标的审计监督。
  监察机关应加强对参与政府投资项目招标投标活动监察对象的监察。对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违法违纪行为,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究责任。
  第四十三条 加强招标投标综合执法,实行招标投标市场与工程施工现场的两场联动。由监察机关牵头,会同招标投标管理部门、行业主管部门、司法机关定期召开联席会议通报情况。建立巡查制度,开展招标投标标前和标后专项检查,对标前准备和中标履约及施工现场进行跟踪监督。对不具备招标条件、虚假招标或者不按规定进入市招标投标服务中心组织招标的,行业主管部门应会同招标投标管理部门及时进行通报处理,必要时由监察机关牵头进行查处;对履约不到位的,招标投标管理部门、行业主管部门应及时记入不良行为记录并通报。
  第四十四条 交通、水利项目以及依法必须招标的非政府投资工程建设项目参照本意见执行。
  第四十五条 本意见由市招标投标管理办公室负责解释。
  第四十六条 本意见自发布之日起施行。
  

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惩罚性赔偿若干法律问题研究

张爱军


【内容提要】 在中国传统的民法理论中,惩罚性赔偿受到一贯的忽视。实际上,这种与补偿性赔偿密切联系、相辅相成的一项民事法律制度,以其全面补偿受害人的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能,越来越对当今民法学领域特别是损害赔偿法律制度的研究和实践产生积极影响——这种影响正由英美法系国家向大陆法系国家延深和扩展,由侵权纠纷向侵权纠纷与合同纠纷并重的方向延深和扩展。在我国民事法律,《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条在合同责任(或产品质量责任)方面首开惩罚性赔偿之先河,并在随后的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中得到进一步确认。当然这是可喜的进步,但现行的规定远远未能充分发挥这项制度应有的作用。在尽可能地抵制其副作用的情况下(例如对惩罚性赔偿额度在立法上作出一些明确的限定),适当地加大惩罚性赔偿的适用范围,使之适用于侵权和合同纠纷、妨害民事诉讼等多个领域,并以侵权行为人或违约方的“故意”或“恶意”作为适用之基本条件,则会补充当前损害赔偿制度的若干漏洞,全面保护受损害方的合法权益;从经济分析的角度来讲则能最大限度地发挥民事法的惩戒、教育和示范的功能,减少违法行为的发生,促进社会主义市场经济的健康有序运行。
【关键词】惩罚性赔偿 损害赔偿 侵权行为责任 违约责任

一、惩罚性赔偿问题的提出
关于民事赔偿的性质,在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之,成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济,不在于对违约方的制裁”①;“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告,而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害(pecuniary loss)而言的”②。在侵权行为之债的损害中,“到底赔偿义务人要补偿什么,只能由赔偿义务目的中寻求答案,在所有损害赔偿的情形中,所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’(补偿Ersatz)。损害赔偿要赔什么,并不是依处罚原则Sanktionsprinzip,也不依阻吓原则Praeventionsprinzip,而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则,不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利,他人就此过程应负责任,加以填补(回复原状)④。”但可以肯定的是,无论在学者的理论研究或是司法实践中,均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称“消法”)颁布以来,惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野,但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中,在众多的其他民事赔偿领域,惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。
与学者们对其他领域的研究相似,司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。
1、“王海现象”的启示
随着舆论界的推波助澜,知假买假的王海迅速成为公众人物,并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”,再到形成“王海现象”,直至这种现象具有了某种标志性的意义:中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏,与此有关的诉讼接连不断,“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看,各地法院采取的态度不尽相同,学界对“王海现象”也是褒贬不一,但惩罚性民事赔偿制度的首次确立,给中国法学界和经济界带来的冲击是无庸置疑的。
固然,对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧,以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论,再加上一些法院(现在看来是更多的法院)对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事,使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此,我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段,使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用,而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端,即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①,做一个科学的分析和研究显然是必要的。
2、惩罚性赔偿的含义的界定
为了主题的清晰和逻辑的严谨,对研究对象的确切含义作一个准确的界定,在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说,本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”(punitive damages )、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”, 也称“示范性的赔偿”(exemplary damages)或“报复性的赔偿”(vindictive damages), 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②,是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上,这种赔偿是对被告的一个惩罚③。
3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围
也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿,所以在一般层次上常常导致
一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释:

图 示

第一椭圆系表示非财产上之损害(non-pecuniary loss)赔偿(这是台湾学者的译法,大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿)①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任;B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任;C区指故意侵权行为引起的赔偿责任;D区指故意违约行为引起的赔偿责任;E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见,A+C是全部的侵权责任,B+D是全部的违约责任,第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任,也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合,纳入这两部分的赔偿责任,不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任,而且需要承担惩罚性赔偿责任。
因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质,所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿,包括本文图示中的两个椭圆;本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿,并不包括精神损害赔偿。
由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷,图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合,但这超出了本文讨论的范围,且为了分析和表述上的方便,笔者亦作了泾渭分明的划分,但在此特别予以说明。

二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状
1、对历史的扫描
有人认为,该制度最早起源于古巴比伦的法律,也有学者认为多倍的赔偿早在两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用③。在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点④。 有人考证,在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度⑤, 当时主要适用于欺诈和不当阐述⑥。
在我国古代,也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代⑦,就有“加责入官”之制。《周礼·秋官·司历注》云:“杀伤人所用兵器,盗贼赃,加责没入县官。”所谓加责,就是在原来责任的基础上,再加一倍。加责入官制度经过演化,在唐、宋时代形成了“倍备”制度。在唐朝和宋朝的立法中,定有倍备制度,即加倍赔偿,在原来的损失要全部赔偿的基础上,再加一倍的赔偿。这种制度的适用,主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中,都规定“盗者,倍备”,并疏议云:“谓盗者以其贪利既重,故令倍备,谓盗一尺,征二尺之类。”在宋朝后期,发现对盗者加倍赔偿,多有不合理之处,故“近来盗赃多不征倍,倍备之律,伏请不行”。 在明代,设有倍追钞贯制度,《明会典·律例·仓库》“钞法”规定:“凡印造宝钞与洪武大中通宝,及历代铜钱相兼行使,其民间买卖诸物及茶盐商税,诸色课程,并听收受违者,杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务,折纳诸色课程,中买盐货,及各衙门起解赃罚,须要于背用使姓名私记,以凭稽考。若有不行用心辨验,收受伪钞,及挑剜描辏钞贯在内者,经手之人,杖一百,倍追所纳钞贯,伪挑钞贯烧毁,其民间关市交易,亦须用使私记。若有不行仔细辨验,误相行使者,杖一百,倍追钞贯。只问见使之人,若知情行使者,并依本律。”这里的倍追钞贯,就是加倍追罚,有惩罚性赔偿金的意思。 在旧中国改律变法以后,采取了大陆法系的成文法模式,所以在以后的民法中,就没有规定惩罚性赔偿金制度了①。
其实很明显,从汉代的“加责入官”之制,到《唐律》和《宋刑统》的“征赃”,直至明律例中对收受和使用假货币给予的惩罚性的处理,都具有浓重的行政惩罚色彩,其加倍征收的款额是收归国库,并非作为对受害方的赔偿。既如此,将其看作一种刑罚中的罚金刑反而更为恰当。从这个意义上讲,与本文的主题似乎发生了冲突,但从中国法律史学的角度观察,“诸法合体”、“刑民不分”、“以刑为主”这些传统的法律思想和立法司法的实践,又可以从另一个侧面将这些现象的存在解释为惩罚性赔偿制度在中国古代的萌芽。
大多数学者都认为,英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决②。在美国则是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度③。17世纪至18世纪,惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶,惩罚性赔偿已被法院普遍采纳④。
2、英国法
在英国,惩戒性赔偿制度有时遭到批评,理由是一个民事法院与“惩罚”无关。不过,在1964年的Rookes v. Barnard一案中,贵族院确立,惩戒性赔偿只在如下的案件中适用:
A)政府雇员而“不是”私人或者公司之压迫的、专横的或违宪的行为;
B)被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易,而且,被告由此获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿;
C)成文法明确规定的惩戒性赔偿。
上述这些原则被贵族院在1972年的Cassell & Co. Ltd. v. Broome 一案中再次确认⑤。
在英国合同法中,一般而言,只要证明当事人存在欺诈,损害赔偿的范围将是广泛的,因为损害赔偿的目的是,使听信虚假陈述者处于假如没有虚假陈述的情况下他将处的状况。这实际上是强调诉讼的侵权性质① 。但需要指出的是,在英国的合同法中,不仅没有明确指出应当在违约行为(即使是严重的故意违约)中适用惩罚性的赔偿责任,相反在很大程度上限制或禁止这种赔偿责任,有时尽管这种责任是合同双方在契约中明确约定的。所以在英国合同法中,区分约定赔偿金与罚金是十分重要的,因为如果一个条款被认定是一个罚金条款,那么,它就是不能强制实施的;如果它被认定为是一个违约金条款,就是可以强制实施的。上议院的Lord Dunedin法官通过著名判例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915),总结了区分违约金和罚金的一般指导原则。他指出,A)合同双方当事人在合同中明确使用了“罚金”或“违约金”字样的,表面上可以认为他们所用的措词就是指他们所配的内容。但是,当事人的用词不是决定性的。当事人说明是违约金的,法院也可以判决属于罚金。当事人说明是处罚条款的,法院也可以判决属于违约金条款。关键在于,法院必须根据案情查明,双方当事人规定的支付条款事实上是一种罚金条款,还是一种约定违约金条款。B)罚金的实质是将支付一笔约定的款项作为对违反合同的当事人的一种恐吓,违约金的实质是对损害赔偿或违反合同造成的损失的事先估算。C)一项约定支付的款项到底是罚金还是违约金,是一个解释问题,要根据每份合同的条款和内在情况作出决定。判断合同条款和内在情况的时间,是指签订合同的时间,而不是违反合同的时间②。
以下的办法可以帮助确定一个条款的性质——
A)如果一项约定支付的款项与违反合同后可以明显证明发生的最大损失相比,在数量上显得太大或者是不合良心的,那么,它就是一笔罚金。
B)如果当事人违反合同的义务只是支付一定的货币,而合同中约定在当事人违反合同时应支付的款项大于该当事人在合同义务下应当支付的款项(换言之,如果一个合同条款规定,当事人违反合同未支付一定数额货币的,必须支付一笔更大数额的货币),那么,该款项是一笔罚金。
不过,后来的判例表明,为到期的应付款项支付利息是可以接受的,因而不在此限。
C)如果合同规定,只在某一个事件发生后,当事人才支付一定的款项,那么,只要这项规定不违反前述规则,它就是一笔约定违约金。
从目前的情况看,约定违约金条款大多出现在标准格式的建筑合同或施工合同中。
D)在这方面,法律上存在这样一种假定(这只是一种假定,当事人可以用事实推翻这个假定):如果合同条款规定,在某一个、几个或者规定的所有各种事件发生后,违反合同的当事人都必须支付一笔款项,而这些事件如果发生,有的可能会造成重大损失,有的只会造成微不足道的损失,那么,该笔款项就是一笔罚金。
1993年,一场与港府有关的官司一直打到了英国枢密院。这就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司,被告是香港政府。双方协商签订一份合同,被告雇用原告为一条新建的道路和隧道设计并安装一套计算机监控设备。合同中的约定违约金条款规定,原告应当及时完成一些关键工作,从而使整个工程的其他承包商能够顺利完成各自的工作,保证工程顺利完工。如果原告未能及时完成这些关键工作,他对于使整个工程未能如期完成,必须给予额外的违约金。原告后来未能按照要求履行合同,但却辩称,他们虽然拖延完成合同上规定的工作,但不应向香港政府交付违约赔偿金,因为该条款相当于一个惩罚条款,实质上是一笔罚金,是不能强制执行的。一审法院和香港上诉法院均判决原告胜诉,被告不服,向枢密院司法委员会上诉。枢密院作出了维持的判决,在判决中指出,要决定一个条款是一个罚金条款,还是对原告损失的预先估算,法院不能依靠不太可能发生的假设的情形,在其中,根据违约金条款应支付的金额,与任何损失都完全不成比例。尽管相关的合同条款必须客观地根据签订合同时的情况加以判断,但是,后来发生的事情也能够提供有价值的证据,表明在签订合同时当事人预期合理的损失将是什么。因此,主审法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的发言之后,接着又指出,实际发生的事情要比假设的例子能够为法院提供更好的指导。况且,如果可能的损失范围是广泛的,那么,更好的办法可能是简单地指出,当约定违约金与违反合同所造成的损失完全不成比例时,合同条款并不打算适用于这种情形,而不是将该条款完全视为无效。
主审本案的Lord woolf 发表的判决意见说,约定违约金的规定应当能够使雇主知道,在合同当事人不能履行合同义务时,他受到保护的范围是多大。同时,对方当事人同意一项约定违约金条款时,他也要消除自身责任的不确定性,即明确自己不能履行合同义务时应当承担多大责任……法院不应当采用一种使合同当事人的目的落空的方法。
值得注意的是,本案涉及一份商业合同,法院一般认为,在商业合同中,只要是双方当事人协商一致的内容,都应当有效。司法委员会显然也受到了这一事实的影响。他们强调在诸如复杂的建筑合同之类的商业合同中对确定性的要求,以及商业合同当事人应当能够依赖他们协议同意的损害赔偿条款。也有学者进一步明确指出,从Lord woolf 在本案中发表的判决意见中可以推断出这样一个结论:在商业合同中,不能套用Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中提出的区分违约金与罚金的指导原则①。

芜湖市人民政府关于印发芜湖市市区流浪乞讨病人医疗救治及救助实施办法的通知

安徽省芜湖市人民政府


芜政〔2006〕90号


芜湖市人民政府关于印发芜湖市市区流浪乞讨病人医疗救治及救助实施办法的通知



各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,

市政府各部门、各直属单位,驻芜各单位:

《芜湖市市区流浪乞讨病人医疗救治及救助实施办法》已于2006年11月10日经市政府第42次常务会议审议通过,现印发给你们,自2007年1月1日起施行。







二OO六年十一月二十四日




芜湖市市区流浪乞讨病人医疗救治及救助

实 施 办 法



第一条 为保障城市生活无着的流浪乞讨病人(以下简称流浪乞讨病人)的合法权益、完善社会救助制度,根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(国务院令第381号)、《安徽省城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(省政府令第164号)和安徽省民政厅、公安厅、财政厅、劳动保障厅、建设厅、卫生厅转发民政部等国务院六部门《关于进一步做好城市流浪乞讨人员中危重病人、精神病人救治工作指导意见的通知》(民福字〔2006〕54号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称流浪乞讨病人是指符合《安徽省城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》规定,并需抢救的有生命危险的救助对象,以及危及他人生命安全或严重影响社会秩序的精神病人。

第三条 本办法适用于本市市区范围内的流浪乞讨病人救治及救助工作。

查找不到生父母的社会弃婴、孤残儿童发生危及生命疾病的医疗救治和救助适用本办法。

第四条 对流浪乞讨病人实行先救治后救助原则。

急(危)重病人、精神病人、需住院治疗的传染病人或疑似传染病人由定点医院接诊救治;对初诊后无需住院治疗的流浪乞讨病人,在定点医院进行相应处理后,本人自愿受助的,由接诊医疗机构通知市救助管理站按规定程序救助。

第五条 弋矶山医院、市第二人民医院、宣城地区医院为救治流浪乞讨人员中急(危)重病人的定点医院;市第三人民医院为救治流浪乞讨人员中需住院治疗的传染病人或疑似病人的定点医院;市第四人民医院为救治流浪乞讨人员中的精神病人的定点医院。

第六条 公安、市容、民政等部门的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨病人,应直接或通知“120”急救中心将其就近送至相关定点医院进行救治;其他单位或公民在发现流浪乞讨病人时,也有责任和义务将其送至相关定点医院进行救治;在市救助管理站内发病的,由市救助管理站通知“120”急救中心接送至相关定点医院治疗。属传染病或者为疑似传染病病人的,定点医院进行救治的同时,市疾病预防控制中心应帮助市救助管理站做好消毒和防疫工作。

第七条 定点医院接诊后,在救治的同时应及时填写《流浪乞讨病人医疗救治交接单》,并在24小时内通知市救助管理站对其身份、救助类型进行甄别和确认。对符合救治范围的流浪乞讨人员,市救助管理站负责出具相关证明。

第八条 定点医院对流浪乞讨病人病情的诊断和救治,要严格执行《安徽省医疗服务价格》收费标准,严格按照诊疗技术规范要求实施合理检查、合理治疗,并在医保病人甲类用药目录范围内用药。

第九条 定点医院对收治的救助对象应建立完整的病人档案,一人一档,内容包括病人住院病历、病情记录、用药情况、入(出)院手续、住院明细帐单、门诊票据等,并将救治流浪乞讨病人所发生的费用,单独记帐,单独核算。

第十条 流浪乞讨病人经治疗病情稳定或治愈后,属于救助范围并自愿接受救助的,由市救助管理站按照《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》给予救助;无正当理由不出院的,定点医院可以终止救治。

第十一条 流浪乞讨病人救治工作坚持先救治后结算的原则。

市、区两级人民政府应在年度财政预算中安排专项经费用于流浪乞讨病人救助。市急救中心和各定点医院每半年将收治流浪乞讨病人发生的急救转运(按物价部门核定标准)、医疗(住院医疗费在现行基本医疗与定点医院定额结算额度内据实结算)及住院伙食费(按照市救助站内受助人员伙食标准执行)等报市卫生局、财政局、救助管理站共同审核确认后,先由定点医院承担10%,其余部分按以下方式结算:户口在本市市区的流浪乞讨病人的救助费用,由户口所在地区级财政部门支付;户口不在本市市区的流浪乞讨病人救助费用,由市财政部门先行支付,年终按市、区两级财政五五分担,区级财政承担部分按各区财政收入占区级财政收入汇总数比例分摊(市经济技术开发区按龙山街道收入数),纳入市区年度财政结算。

2006年发生的收治费用按本办法结算。

第十二条 对无法查明姓名、地址的流浪乞讨病人救治无效死亡的,由定点医院出具《死亡医学证明书》,并及时通知市救助管理站和市殡仪馆。市殡仪馆在接到定点医院通知后,在12小时内将遗体运至市殡仪馆。市救助管理站接到通知后,应及时到《芜湖日报》上刊登《认尸公告》,《芜湖日报》应予免费刊登。定点医院所属派出所经审核《死亡医学证明书》和《认尸公告》确认死因正常的,在《死亡医学证明书》或《死亡通知单》上签署“准予火化”的意见并加盖公章。市殡仪馆在接到市救助管理站送交的,由定点医院所属派出所签署意见的《死亡医学证明书》或《死亡通知单》以及《认尸公告》的复印件之日起7日内无人认领尸体的,即行火化尸体,其丧葬火化费用经市民政局审核后,由市财政支付。

第十三条 民政、卫生、公安和市容等相关部门要各司其职,密切配合,共同做好流浪乞讨病人的救治工作。对因工作不力、推诿塞责造成严重后果的,视其情节,依法对直接责任人和其主管人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;对弄虚作假、骗取财政费用的,由财政部门追回全部经费,并按十倍罚款。

第十四条 各区人民政府要将流浪乞讨人员管理工作纳入对街道(镇)、居委会(村委会)两级考核。街道(镇)、居委会(村委会)应当加大社会救助力度,避免辖区内人员外出流浪乞讨,同时帮助返回的流浪乞讨人员解决生产、生活困难,避免其再次外出流浪、乞讨。对恶意遗弃急(危)重病人、精神病人的抚养义务人或监护人,责令其履行抚养、扶养、赡养义务或履行监护职责,并追偿全部救助费用,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十五条 本市所辖三县流浪乞讨病人医疗救治及救助工作可参照本办法执行。

第十六条 本办法由市民政局负责解释。

第十七条 本办法自2007年1月1日起施行。







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