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关于中成药地方标准撤销后有关事宜的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:30:31  浏览:9355   来源:法律资料网
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关于中成药地方标准撤销后有关事宜的通知

国家药监局


关于中成药地方标准撤销后有关事宜的通知

国药监注[2002]439号


各省、自治区、直辖市药品监督管理局:

根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)关于取消地方药品标准和《国务院办公厅关于施行〈药品管理法〉有关药品标准延期执行问题的复函》(国办函〔2001〕68号)要求我局自2001年12月1日起至2002年11月30日期间必须解决药品地方标准问题的规定,我局印发了《关于强化中成药国家标准管理工作的通知》(国药监注〔2001〕83号),并于2001年3月8日成立了解决中成药地方标准办公室,组织医学、药学专家对各省、自治区、直辖市药品监督管理局上报的尚未纳入国家药品标准管理的中成药地方标准品种进行了审评。对医学审评通过的品种,要求药品生产企业按相应类别新药的技术要求进行质量标准的提高工作;对药学审评通过的品种,进行了交叉复核。按国务院要求的时限,现已全部完成解决中成药地方标准的工作。

此次共受理各省、自治区、直辖市药品监督管理局上报的品种5915个,通过审查并按相应新药质量标准要求提高后纳入国家药品标准的有1518个,对纳入国家药品标准的品种共核发批准文号3020个。对纳入国家药品标准管理的中成药药品名称及功能主治等方面进行了规范,颁布的标准均为试行标准,试行期两年。鉴于中成药地方标准品种是上市销售多年的品种,为妥善处理中成药地方标准上升为国家药品标准工作结束后的一些遗留问题,特通知如下:

一、我局颁布的国家药品标准及换发的药品批准文号,从2002年12月1日起生效,同品种原地方标准、包装、标签和说明书同时停止使用。已上市的药品可通流和使用至2003年6月30日。在此期间,仍按原地方标准检验。没有纳入国家药品标准管理的中成药地方标准品种应立即停止生产、销售和使用。

二、药品名称已经规范的,原药品名称允许在标准试行以副名的形式过渡。已上升为国家标准的药品名称及生产企业详见附件。

三、凡在“国家药品标准(试行)颁布件”中提出标准试行期间要求补充实验资料的,生产企业必须在2004年6月30日前,将补充资料报所在地省级药品监督管理局,经省级药品监督管理局审查后报我局药品注册司。过期不报,将撤销该品种的药品批准文号。多厂家生产的品种仍由原标准提高的牵头单位负责,所需费用由各厂家协商分担。不参加协调的单位视为放弃该品种的生产,届时我局将依照《药品管理法》及《药品管理法实施条例》撤销其药品批准文号。


附件:上升为国家标准的药品名称及生产企业表


国家药品监督管理局
二○○二年十二月四日



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关于进一步加强道路机动车辆生产一致性监督管理和注册登记工作的通知

工业和信息化部 公安部


关于进一步加强道路机动车辆生产一致性
监督管理和注册登记工作的通知

工信部联产业〔2010〕453号


  各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、公安厅(局)
  为加强和规范《道路机动车辆生产企业及产品公告》(以下简称《公告》)管理,严格机动车登记工作,2008年11月,工业和信息化部与公安部联合发布了《关于进一步加强道路机动车辆生产企业及产品公告管理和注册登记工作的通知》(工信部联产业〔2008〕319号)。为进一步加强《公告》生产一致性监督管理和机动车登记注册工作,现就有关事项通知如下:
  一、关于加强监督管理和严格注册登记的要求
  国家汽车产业主管部门根据《车辆生产企业及产品生产一致性监督管理办法》(工产业〔2010〕第109号,以下简称“109号文件”),通过制定、实施生产一致性监督检查工作方案,并会同公安机关交通管理部门在生产、流通和注册登记等环节对车辆企业及产品生产一致性开展监督检查,并对违规企业及产品进行处理。
  各地汽车产业主管部门要加强对辖区内车辆生产企业的监督管理,及时解决车辆生产企业及产品在生产一致性方面出现的问题,对生产一致性监督管理中发现的新情况、新问题及辖区外车辆生产企业的问题要及时报告工业和信息化部。
  各地公安机关交通管理部门要按照《机动车运行安全技术条件》(GB7258)、《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》(GB1589)、《机动车登记规定》(公安部令第102号)及《机动车查验工作规程》(GA801-2008)等规定查验车辆,审核机动车所有人提交的有关资料,办理机动车注册登记。审核机动车所有人提交的有关资料,应包括核查和比对《公告》信息、随车配发的机动车整车出厂合格证、机动车外部彩色相片和车辆识别代号拓印膜。
  对符合要求的,要收存相关资料,按规定办理机动车注册登记。对未按规定列入《公告》或超过《公告》有效期出厂、或车辆技术参数不符合有关国家标准、或车辆技术参数和相片与《公告》不一致、或车辆识别代号拓印膜和实际车辆不一致的产品,不予办理注册登记。对违规产品取证后按照《机动车查验工作规程》(GA801-2008)记录具体信息,并录入机动车登记信息系统。
  工业和信息化部、公安部在不断完善国产机动车合格证信息管理系统的基础上,将进一步增强对违规车辆产品的信息通报功能。公安部将各地公安机关交通管理部门报送的违规车辆产品信息,定期通过合格证信息管理系统通报工业和信息化部。各地汽车产业主管部门也要定期将收集到的违规车辆产品信息报工业和信息化部。工业和信息化部对违规企业及产品进行处理后,将处理意见及时反馈公安部。工业和信息化部、公安部定期向社会公布违规车辆生产企业及产品的相关情况。
  自2010年10月1日起,所有轿车产品以及经工业和信息化部批准、具备生产一致性保证能力的企业生产的其他乘用车、两轮摩托车等车辆产品,在办理机动车注册登记前,不再要求进行机动车安全技术检验。但出厂后两年内未申请注册登记,或者注册登记前发生交通事故的,仍应当进行安全技术检验。
  二、关于加强企业生产一致性管理的要求
  车辆生产企业是保证生产一致性的责任主体,要严格按照109号文件的要求,制定并不断完善具有明确管理措施和技术手段的生产一致性保证计划和生产一致性的运行评价制度,确保生产一致性保证体系在产品设计、采购、生产、销售及售后服务等环节的有效运行。
  车辆产品设计时应符合国家有关政策和标准的规定。其中载货汽车和半挂车的载货部分,不得设计成可伸缩的结构,整备质量与总质量的关系应真实合理。汽车、挂车以及组成的汽车列车外廓尺寸要符合《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》(GB1589)的规定,各类客车的设计要求要符合本通知有关规定。
  车辆生产企业要严格在《公告》批准的整车产品生产地,完成整车产品的完整制造过程。委托加工或采购的侧面及后下部防护装置、载货车的车箱、各类罐体、长途客车和旅游客车的汽车行驶记录仪、车身反光标识、三角警告牌以及参展车辆等产品,必须在《公告》批准的整车产品生产地,按照国家强制性标准要求完成装配和配置后方可出厂。
  企业申报《公告》时,要提供车辆主要总成和系统的相应数据。其中装备ABS防抱死制动系统的产品要提供产品生产厂家、型号,并在“其他”栏中标明;装备侧面及后下部防护装置的产品要提供完整照片和与车体相连接部位的特写照片,并在“其他”栏中标明所用材料材质和尺寸参数。
  车辆生产企业要规范整车出厂合格证式样。自2011年1月1日起,汽车(不含三轮汽车和低速货车)、半挂车产品出厂配发整车出厂合格证时要随车同时配发实车车辆识别代号的拓印膜(2份)、实车拍摄的机动车外部彩色相片(2张,拓印膜和相片的样本附后)。
  严禁底盘等非完整车辆在道路上行驶。
  三、关于提高客车安全性的要求
  为提高客车运行的安全性,有效抑制交通事故的死伤率,要进一步提高客车有关安全技术要求。具体要求是:
  (一)自2011年1月1日起,新申报《公告》的卧铺客车产品应装备符合标准规定的缓速器、限速装置、防抱死制动系统和汽车行驶记录仪,车身应为全承载整体式框架结构,所有车轮均为无内胎子午线轮胎,且前轮制动系统应装备盘式制动器,发动机后置的卧铺客车产品还应装备发动机舱自动灭火装置。新出厂长途客车和旅游客车必须按规定装备汽车行驶记录仪。
  (二)客车、特别是公交客车生产企业在更换或调整涉及安全、环保等性能的总成、部件时,要严格按照“同一型式判定”和“同一型号判定”的原则,开展产品设计、申报和生产,不得擅自更换总成、部件。杜绝违反生产一致性要求,指定特定生产企业和供应商的“点单式”生产方式。
  (三)客车生产企业应按照上述要求对《公告》中客车产品进行清理,并将清理结果于2010年12月1日前报工业和信息化部。不符合上述要求的客车产品2011年3月31日前从《公告》中撤销,生产企业不得再生产、销售,公安机关交通管理部门不得再办理注册登记。自2011年4月1日起,生产、销售的各类客车产品均应符合本通知要求。
  四、关于近期开展监督检查的工作安排
  根据近期道路交通安全和车辆生产企业存在的突出问题,工业和信息化部和公安部决定将大中型客车、货车类产品的安全性能作为近期生产一致性监督检查的重点。具体部署如下:
  (一)车辆生产企业要依据国家有关政策和强制性标准的规定,对已生产尚未出厂,或者已经出厂但未销售的大中型客车、重中型货车、商品车运输车和挂车类产品开展一次全面排查,其重点是产品的尺寸参数、重量参数、防护装置强度、车辆配置的反光标识和ABS装置等的符合性,以及异地配装侧面及后下部防护装置、载货车的车箱、罐体等行为。对违规产品要立即停止生产、销售,按照规定整改后方可出厂或销售。对已经销售或注册的违规产品,车辆生产企业要按照国家法律法规,采取有效措施进行整改。
  (二)工业和信息化部在2010年12月底前,对《公告》内车辆产品进行一次清理审查,确保《公告》内所有车辆产品符合国家标准和生产一致性的要求。对不符合有关国家标准及规定的车辆产品,一律予以撤销,并不得在撤销《公告》后以同一车辆型号再次申报《公告》。
  (三)自2011年1月1日起,对发生重特大交通事故的车辆,汽车产业主管部门、公安机关交通管理部门要对车辆产品一致性进行专门调查。对存在产品不一致的,要对有关车辆生产厂家进行生产一致性监督检查。
  (四)工业和信息化部会同公安部,将对市场管理、环保、质量、召回、交通运输等领域反映的问题逐一进行分析和处置。被确认为重点监查的违规产品,将责令车辆生产企业无条件收回,并撤销违规产品《公告》,停止上传该车型机动车整车合格证信息,停止办理该车型注册登记,暂停有关车辆生产企业申报新产品《公告》6个月;情节严重的,撤销车辆生产企业准入许可。
  (五)各地汽车产业主管部门和公安机关交通管理部门要配合做好此次监督检查工作。
  工业和信息化部、公安部此前下发的相关规定与本通知不一致的,按照本通知执行。
  附件:1.实车拍摄的机动车外部彩色相片样本及要求
     2.实车拓印的车辆识别代号拓印膜样本及要求
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20100927/001e3741a2cc0e0a43d501.doc
                          工业和信息化部 公安部
                           二〇一〇年九月四日

试论打击盗版与最终用户免责

傅钢


摘要:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段严厉打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
关键词:盗版软件,最终用户,免责,平衡,合理

计算机、网络作为新技术浪潮的实体性要素,正在深刻的改变着人类的生存方式。计算机软件作为计算机的灵魂正在发挥着越来越重要的作用。但与此同时,软件的盗版现象也甚嚣尘上。据统计,在泰国有97%的软件是非法复制来的;在美国,使用中的软件也有40%可能是非法复制的;在西欧,软件盗版率最高的是西班牙,为80%,最低的是英国,为25%。([1]董桂兰:《知识产权保护面临新的挑战》,《中国科技论坛》2000年第二期。第48页)另据来自商业软件联盟的消息,世界各地应用的每4张软件就有1张是非法复制的([2]张晔:《商业软件联盟首席执行管论坛发布最新研究报告》,《电子知识产权》1999年第8期,第21页),简直到了令人咋舌的地步。如此高的盗版率使软件市场受到了严重的冲击。
面对这种情况,社会公众做何反映呢?先让我们来看一项问卷调查。据调查得到的数据,虽然认为对严重的盗版侵权行为设定刑罚有必要的占75.3%,但在事先得知使用盗版软件会导致不利的法律后果的情况下,只有34.6%的人表示将不再购买或使用盗版软件,14.8%的人表示继续购买和使用盗版软件,其于大部分则视别人情况或执法严厉程度而定,处于观望状态。而认为使用盗版可耻的人,据调查不到5%([3]赵国玲、王佳明、韩友谊:《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》,《中外法学》,2001年第2期)。请注意,此调查是在北京大学的本科生中进行的。素质较高、法律意识较强的名校大学生尚且持此种态度,那么中国普通大众对盗版的态度就可想而知了。相关的调查都显示出相同的结论,即大众对盗版是持相当大的宽容态度的。
面对上述事实,许多学者痛心疾首,大声呼吁“乱世用重典”,严厉打击盗版,并追究最终用户的侵权责任。而笔者则认为:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
我将通过以下5方面来分析上述情况的成因,并论证我的观点:

一、从软件价格与大众支付能力的巨大落差看最终用户免责。
人们在谈及盗版现象时往往简单认为是公众巨大的盗版需求催生并繁荣了盗版市场,公众的需求是“源”,要正本清源,当然要追究最终用户的侵权责任。而事实上。如果我们再做深一层的思考的话,很容易发现,正是正版软件高昂的价格与一般用户尤其是个人用户的囊中羞涩之间所具有的巨大落差使得无奈中的一般用户不得不转而购买盗版软件。无可否认,软件开发的工作量大,开发成本高,时间长,需要较高的售价;但事实上,许多软件的售价相对其成本来说是畸高的。比如WINDOWS95的最初售价是4000多元,OFFICE97(中文标准版)98年的售价为5500多元,还有诸如此类的众多软件售价少则几百,多则上万,让大多数人望而却步。这种高售价背后肯定有以微软为代表的国际大公司凭借赢者通吃的垄断地位谋取垄断利润的因素。否则,就很难解释为什么微软会从一个小小的公司在短短20年里疯狂的聚敛资财,迅速发展为一个富可敌国的财富帝国,而比尔.盖茨个人的财富也令人无法望其项背这样一个当代神话了。 与此相对应的是,我国尚处于发展中国家水平,一般个人用户收入水平普遍不高,即使收入较高的北京、上海、广州等大城市人均年收入只有8000元左右。微软等大公司在中国销售其产品时显然也没有考虑中国消费者与美国消费者之间支付能力的差距,简单加以类比,以致中国消费者难负其重。同时,微软等国际大公司还通过其技术优势,频繁的更新换代,不断从消费者口袋里掏钱,使其实际支付价格更高。而另一方面,在信息爆炸的今天,大众对信息的需求是不可遏抑的,知识传播的速度和广度也是前所未有的。于是,同人体所拥有的血管再造功能一样,当主动脉不通或效力低下时,必然在其旁生成许多支血管来达到输血的目的,盗版软件的购销系统在某种意义上便是替代性的流通系统。从这个意义上讲,盗版软件的产生是有其必然性的。但这样的状况对于起步较晚、先天不足的中国软件业而言却是巨大的打击,它们一方面不得不在软件巨擘的阴影中艰难的寻求生存空间,一方面又要面对业已形成的盗版大市场。这种状况在某种意义上看,恰恰是跟在别人屁股后面亦步亦趋的后发式企业所必然面对的市场风险。但后发式企业所面对的不仅仅是上述不利因素,他们也同时享受了后发所带来的甜头。在某种程度上讲,中国的计算机应用之所以能有今天的规模,就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言,没有盗版软件的滋养,他们就很难在较高的基点上开发出较高水平的软件;没有中国计算机的广泛应用,他们在中国就没有销售对象。把盗版软件打光了,中国的计算机应用萎缩了,软件产业恐怕会随之萎缩。现在所具有这样个基本上成规模的应用,恰恰是中国软件产业生存的前提。因而,我们又可以说是盗版催生了中国软件业。但由于软件开发本身所固有的工作量大,周期长,投资高等特点,再加上开发商急功近利欲尽快收回成本,又考虑盗版的因素,商家在确定销售计划上,一般把几百套或几千套作为回本获利点,另外,销售折扣也很大,使得一般正版软件 的零售价格都定的很高。于是,正版软件市场销量上不去,盗版软件市场红红火火,形成了一种恶性循环。
以上我从历史的角度简单回顾了盗版软件市场在我国的发生过程及其存在的意义。我们可以看出,要正本清源,从根本上讲更应提高开发水平,降低正版软件的价格,并打击不法商贩,而盯住一般最终用户,痛斥其对盗版软件的暧昧态度显然有失偏颇。

二、从保护公民自由选择权的角度看最终用户免责。
自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是服从自己内心的法则,根据自己的理性对自己的行为作出选择并承担因此而带来的后果。根据自由的本性,一个人只要不妨碍其他人,即使他看黄色书刊,用盗版软件甚至吸毒,别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉,否则便侵犯了其自由权。在这里我不想空泛的议论,我欲通过一个美国的典型案例来阐述问题。在一起有关名为《我好奇》的淫秽电影的诉讼案中,作为被告的辩护律师,哈佛法学院教授艾伦.德肖微茨认为在成人电影院紧闭大门后面放映什么电影不属于政府或法院管辖的范围之内,即只要不让儿童入内,只要伤害性的材料不在电影院外面展示,进不进电影院,看什么样的电影完全由成年人自由决定。最后联邦法院的裁决支持了这种意见。([4]参见艾伦.德肖微茨:《最好的辩护》,第192页)这可能是个极端的例子,可能会有很多争议。但从中我们可以清楚地看到对个人自主选择权的尊重。很显然,作为一个正常的成年人,有充足的理性权衡利弊,作出自己的选择。如果他认为自己有某种需要,选择去看淫秽电影以缓释压力或取得愉悦,有何不可?再极端一点,倘若他一时性起,把自己价值不菲的“劳力士”名表摔得粉碎,别人也无权干涉,只要他不用它来砸你家玻璃。同样的,如果他有用软件的需要,面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时,趋利避害的本性很自然的会使大多数人选择后者。只要他不偷不抢,别人予以干涉便是侵犯公民的自由权。因此,从基本人权的角度讲,打击盗版,追究至盗版生产商和销售商即可,若延及最终用户,有侵犯公民自由权之虞。

三、从法律保护水平因应现实需要的角度看最终用户免责。
知识产权制度保护的基点是以符合社会发展的现实要求为前提,在权利人利益和公众利益之间维持恰如其分的平衡。([5]寿步:《试论软件最终用户的责任-评微软诉亚都案》,《知识产权研究》,西安交通大学出版社1999年版,第254页)请注意“以符合社会发展的现实要求为前提”,促进社会发展,维护我国整体利益,应该是我们立法执法的根本目的和标准。法律作为上层建筑,是人类社会发展到一定阶段的产物,它是植根于特定的社会现实中并为之服务的。尽管为了社会的法治,一个有关概念与规则的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些概念与规则乃是为了符合社会生活的需要,而且必须审慎,以免毫无必要、毫无意义的使生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。([6][美]M.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第236页) 因此,法律在某种程度上仅是一种工具,它不能成为禁锢社会发展的枷锁。
具体而言,保护权利人的知识产权制度也只是中间过程,促进社会的知识创新和知识传播才是其终极目标。知识产权不存在天经地义的预设水平和预设模式,其保护水平应与一国的社会现实相适应,以促进本国利益的最大化为标准。([7],寿步:《经济实力与知识产权保护水平》--三论软件侵权如何界定),第4页)如果忽略这个前提,盲目追求知识产权保护的高水平,只能是一相情愿,作茧自缚。那种毫不考虑社会影响和实际后果就试图证明一个法律后果的必然性的法律教条主义,往往是自拆台脚,靠不住的。
让我们看一个史实,作为知识产权水平最高的美国,一向以知识产权文明的播火者自居,然而在对外国人作品的版权保护问题上,美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布100多年后,才宣布在有限的条件下对四个国家的外国作品予以版权保护。《伯尔尼公约》自1887年就已开始生效,但直到102年后的1989年,美国才加入此条约。为什么美国在保护外国人作品方面表现的如此滞后呢?问题的关键就在于:当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时,保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。而美国一旦在传播领域拥有优势后,有反过来竭力推行保护版权的制度以保护其利益。最典型的就是1991年中国著作权实施后,美国就通过中美知识产权谈判迫使中国于1992年假如了《伯尔尼公约》。对于美国这种双重标准,我们指责其无赖也与事无补,一切都是利益使然。(前引[6],寿步文,第3页) 但从中我们可以借鉴:在中国传播行业较为羸弱、软件大多依赖进口的情况下,知识产权保护水平过高显然是对我们极其不利的。除非咬紧牙关做个“贞妇烈女”,誓不用软件,否则全国上下都用正版的话,不知我国GNP的百分之几十要流向欧美等发达国家呢!简直是不堪设想!提高保护水平所带来的后果,绝不可能是用户都去买正版软件,而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防,乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色,这对我国的现代化发展而言不啻迎头重击。
而且正如文首所引的数据所显示的,无论在发达国家还是发展中国家,软件盗版实在是个很普遍的现象,这在很大程度上说明了其存在的合理性。我们又何必勒紧裤腰带故做“出淤泥而不染”的清高状呢?联合国《人类发展报告》指出:知识产权保护措施若是过度严厉,反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上,目前有关知识产权保护强化的新规定,已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处,进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。面对这种现实,尚不发达的我国应如何应对实在是个显而易见的问题。在溶入世界的大潮流下,在强权国家的弹压下,许多问题已经由不得我们,我们只能在别人制定的规则下舞蹈,并时不时的受到倾轧,这是落后国家的一种深深的无奈。加入WTO,遵守TRIPS协议是我们权衡利弊作出的必然选择。基于维护国家利益的考虑,我们的知识产权保护水平不低于TRIPS协议即可,但盲目拔高的话显然就是攒足了劲从自己身上割肉的愚蠢行为了。而按照TRIPS协议的要求(软件作为文字作品予以保护),打击盗版是不延及最终用户的。

四、从权利人与社会公众之间利益平衡的角度看最终用户免责。
平衡是知识产权的要义和核心,我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。一方面,为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,需要强调智力成果的创造者在一定时间和一定范围内有权支配和控制其成果的传播和使用,也即需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面,为了全社会的共同进步,知识应该得到尽可能广泛的传播,智力成果应得到尽可能广泛的应用,需要强调智力成果的社会共享性。([8]应明:《最终用户使用未经许可软件的法律责任》,《著作权》,2000年第2期,第12页)这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同,由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突,如果对软件版权给予过强的保护,会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便,使得用户对软件产品可望而不可及,也限制了软件使用价值的实现;而如果不保护软件版权,听任盗版泛滥,投资与劳动得不到回报,从而丧失创新动力。软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我认为,从某种意义上讲,盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制,它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在,使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断,而被大众以不甚体面却很实用的方式获得,从而为社会整体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。然而这种机制毕竟是自发的,有其内在缺陷。若放任盗版泛滥,势必会严重影响权利人开发创新的积极性,阻碍软件产业的发展。因此,我们需要将这种自发的机制升级为自觉的机制,利用法律法规对其加以调整。
在目前的情况下,调整到何种程度为宜呢?笔者认为,应严厉打击盗版市场,但又不应追究最终用户的责任。这是我们目前所应达到的平衡。具体言之,需要区别不同情况分别对待。软件盗版大致可分为以下几类:A、软件仿冒盗版;B、光盘盗版;C、硬盘预装盗版;D、互联网盗版;E、企业盗版;F、个人盗版。A指不法商家利用正版产品的质量和信誉,制造和销售看似合法其实仿冒的软件产品,获取巨额利润。这种侵权方式直接掠夺正版厂商的市场和利润,其危害性是明显的,也最为公众所认识,当然需要严厉打击。在实践中,这种侵权方式是比较容易得到起诉追究的。B指CD-ROM或可刻录光盘的生产商将多个计算机程序复制带一张光盘上,并以比正版低得多的价格出售整张光盘。其销售往往采取走街串户,分散销售的方式。这种盗版在全国各地大面积泛滥,影响极坏,是打击的重点。但实践中往往打击不力,如何有效进行打击是个值得深入探讨的课题。C指计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件,并将其免费奉送,以吸引消费者购买计算机。此行为以吸引消费者、扩大赢利为目的,严重侵犯软件权利人的利益,也应严厉打击。D指盗版在INTERNET的站点上发布广告,出售假冒软件或汇编软件或允许下载软件产品(有时需付费方可下载)。此形式随着互联网的发展而出现,并有愈演愈烈之势。此形式不仅侵害了软件生产商的利益,而且也严重阻碍了互联网经济和电子商务的发展。因而,也需要严厉打击,无论是侵权行为的直接实施者还是ISP都难辞其咎。E指企业未经授权在其内部计算机系统上使用软件。这种使用可分为多种情况,有些会构成对软件厂商利益的侵犯。对此种侵权,日本著作权有“单位明知上侵权软件而在业务上将其用在计算机上内为侵权”的规定。([9]转引自寿步:《论软件侵权的最终界限问题》,《数字化技术的知识产权保护》,陈美章、刘江彬主编,知识产权出版社2000年版)我国可在适当的时候,借鉴日本的做法,区别不同情况加以调整。目前似乎为时尚早。F指个人使用未经授权的软件。这是本文所一直强调的,个人最终用户绝对免责,否则将严重打破权利人与公众之间的利益平衡,使知识的传播及创新受到很大障碍,伤及社会公共利益。

五、从可操做性的角度看最终用户免责。
法律必须适应社会的现实需求。如果它过于超前,远离社会需求,与人们的普遍价值取向有相当距离的话,不仅公众不会自觉遵守它,而且有关国家机关和执法人员也会程度不同的抵制它(国家机关自己使用盗版软件的可不在少数啊!)在此情况下,法的实效会大打折扣。法律制度中的权利与义务设置的一个重要依据便是法律效益。法律制度所保护权利人对其作品享有的独占性、排他性权益亦应小于社会为保护这一利益而作出的牺牲即付出的成本或“交易费用”。试想一下,若从法律上对最终用户使用盗版这一行为进行惩治,由于考虑当前盗版使用的广度,若权利人竭尽所能,采取一切可能的方法与技术来围剿盗版软件的购买者,或许可以掌握到大量的违法事实,从而起诉并得到赔偿,但这样做要花费无数的金钱和时间,这就是著作权人维护其独占性、排他性的权利所必须支付的成本,亦即这项制度带来的交易费用。而这种成本或交易费用极其巨大的,甚至在一定程度上是不可能得到贯彻与实施的。再从反面想一下,即使其得到很好地贯彻与实施,其牺牲的利益与成本或“交易费用”也是远远大与其保护的利益。从社会资源的有效利用来说也是一种明显的浪费,因而从法律效益上讲也是行不通的。而且如果制定了法律法规又不能有效实施,将使法律的严肃性大受嘲弄。
其实在打击盗版这一问题上,除了不延及最终用户之外,还是大有可为的。我们首先应完善计算机软件的法律保护体系,协调现有法律法规之间的矛盾冲突,增加可操做性。我们还应长期不懈的持续宣传计算机软件保护法,在大众中树立强化法制观念。同时,应多个部门协调一致,培养高素质的执法队伍,加大打击力度。不能搞运动,而应常抓不懈。而丛软件开发商的角度讲,更应苦练内功,增强自身实力,努力提高产品性能、文档资料和售后服务的水平,并尽可能的降低正版软件的价格水平,增强竞争力。价格降下来,服务跟上去,长期坚持,相信正版的春天一定会来到。比如“金山”发动的“红色正版风暴”、 实达铭泰掀起的“I软件旋风”、 翰林汇的低价反击就在这方面做了有意的尝试,收到了良好的效果。同时,开发商应该注重整个正版软件在市场中的份额,成立“软件联盟”,协调抵制盗版,以避免各自为阵,被盗版一一击败的惨状发生。
最后,我必须申明,我支持软件的知识产权保护,但保护到何种程度要根据社会的现实确定;我支持打击盗版,但打击的对象要区别对待,打击的方法要细细考量。不要一相情愿盲目拔高对软件的保护程度,以至追究至最终用户。这样不仅在理论上有问题,在实践中更是困难重重。与其在最终用户的责任问题上纠缠不休,不如把大力气花在如何开发高质低价的软件产品以及如何更好的打击盗版软件的生产商和销售商上。我们大可相信,我国的知识产权制度会随着社会的发展和我们经济实力的增强逐渐发展起来,对软件的保护也会随着人民生活水平的提高以及软件业的成熟而逐渐成熟起来。




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