最高人民法院关于公证工作几个问题的批复
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最高人民法院关于公证工作几个问题的批复
最高人民法院关于公证工作几个问题的批复
1975年1月28日，最高人民法院
吉林省高级人民法院：
你院吉高法字（1974）第32号请示报告悉。现将你院请示的几个问题答复如下：
一、关于抗美援朝期间赴朝参战，出国后加入朝鲜民主主义人民共和国国籍的人员，现要求办理在中国时的家庭出身、工作经历、亲属关系等证明，可否给予办理的问题。去年7月11日我院（74）法办司字22号批复中，曾答复你院“待有关部门研究后另行通知”。最近我们又与有关部门联系，据称：这个问题比较复杂，还没有研究出具体办法。我们认为：因实际工作中有些问题需要解决，在中央有关部门没有作出规定前，你们可以根据申请人的要求和具体情况，提出意见，报请党委决定。
二、关于公证员穿警服的问题。我们认为：公证处不是公安机关，公证员不是公安人员，没有必要穿警察服装。
三、关于国内群众收养子女是否办公证的问题。如纯属国内的子女收养，不予办理公证。
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国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知
国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知
汇发〔2003〕30号
国家外汇管理局
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各中资外汇指定银行总行：
为适应国际投资新趋势，多渠道引进外资，不断完善外商直接投资外汇管理，进一步改善外商投资环境，现就外商直接投资外汇管理工作有关问题通知如下：
一、外国投资者账户和出资管理
1、外国投资者未在境内设立外商投资企业，但在境内从事直接投资或从事与直接投资相关的活动，可向投资项目所在地外汇局申请，以该投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。
只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户，经外汇局批准的除外。该账户根据用途分为以下四类：
（1）投资类账户。外国投资者在境内承包工程、合作开采、开发、勘探资源以及从事创业风险投资的，在领取非法人营业执照后，可申请开立该账户，用于存放与支付有关的外汇资金。
（2）收购类账户。外国投资者拟在境内设立外商投资企业，如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等，在资产收购合同生效后，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇收购款项。
（3）费用类账户。外国投资者拟在境内设立外商投资企业，如前期需进行市场调查、策划和机构设立准备等工作，在其领取工商行政管理部门发给的公司名称预先核准通知书后，可申请开立该账户，用于存放与支付有关的外汇资金。
（4）保证类账户。外国投资者向境内投资之前，如按照有关规定及合同约定需向境内机构提供资金保证，在合同约定的时限内，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇保证资金。外国投资者申请开立专用外汇账户，须向外汇局提交能够证明其投资活动真实性、合法性的材料，由外汇局核定有关账户的最高限额、存续期限、收支范围等事项，并进行日常监管（见附件1）。外国投资者专用外汇账户内资金应以现汇汇入，不得以现钞存入。账户内资金的结汇和划转须逐笔经外汇局核准（见附件2、3）。
对收购类、费用类、保证类外国投资者专用外汇账户，若外国投资者在境内成立外商投资企业，上述账户资金余额可转入企业资本金账户，从上述账户结汇与划转的资金均可凭外汇局开立的相应核准件作为外方出资并办理验资手续；若未在境内成立外商投资企业，外国投资者可凭外汇局开立的相应核准件办理未使用资金的购付汇及将该笔资金汇出境外的手续。
2、外国投资者以开立于经中国人民银行批准经营离岸业务的外汇指定银行的离岸账户中的资金向境内外商投资企业出资的，外汇资金由离岸账户向企业资本金账户的境内划转无须经外汇局核准。但在外商投资企业办理验资询证手续时，汇入银行应在银行询证函回函上对该笔资金注明“离岸资金”的字样。
外国投资者以境内非居民个人现汇账户中的外汇资金向外商投资企业出资的，外汇局审核其提交的有关材料无误后，开立相应的资本项目外汇业务核准件（见附件4），银行凭以办理该笔资金由非居民个人现汇账户向外商投资企业资本金账户的境内划转业务，企业凭以办理验资询证及外资外汇登记手续。业务量大的外汇分局在报经总局批准后，可将上述资金划转业务的审核权授予外汇指定银行，由外汇指定银行履行审核、统计、监测、报备等相应职责。被授权的外汇指定银行应当内控制度严密、近三年内无重大外汇违规记录。在外商投资企业办理验资询证手续时，汇入银行应在银行询证函回函上对该笔资金注明“非居民个人境内划转”的字样。
3、外国投资者除能够以可自由兑换货币、进口设备及其他物料、无形资产、人民币利润等方式出资外，经外汇局核准，还可以下列方式作为向外商投资企业的出资：
（1）外商投资企业将发展基金、储备基金（或资本公积金、盈余公积金）等转增本企业资本；
（2）外商投资企业的未分配利润、应付股利及其项下的应付利息等转增本企业资本；
（3）外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息转增本企业资本；
（4）外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资。
外国投资者以上述方式出资的，外汇局审核其提交的材料无误后，开立相应的资本项目外汇业务核准件（见附件5、6），银行凭以办理有关的境内划转业务，企业凭以办理验资询证及外资外汇登记手续。
4、外国投资者及投资性外商投资企业收购境内企业股权的，应当依照法律、法规规定及转股双方合同约定，支付股权购买对价（即外方为购买中方股权而支付给中方的代价，其形式可为外国投资者及投资性外商投资企业的自有外汇资金、从境内其所投资的其他外商投资企业获得的人民币利润或其他合法财产），并自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。
外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。
外汇局审核外国投资者提交的材料无误后，为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明（见附件7）。转股收汇外资外汇登记证明是证明外方股权收购对价已到位的有效文件，也是被收购企业办理外资外汇登记的重要依据。各分局、外汇管理部应当按照新的“外资外汇登记情况报告”（见附件8）格式，将转股收汇外资外汇登记数据（包括登记份数与金额）与其他类型外资流入登记数据一同汇总，逐月上报总局。原“外资外汇登记情况报告”格式自本通知生效之日起停止使用。
5、非投资性外商投资企业依照对外贸易经济合作部与国家工商行政管理总局联合发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》在境内投资设立或收购企业，被投资企业如不含外国资本，可不办理外商投资企业外汇登记和验资询证、外资外汇登记手续。外汇局凭工商行政管理部门向被投资企业核发的加注了“外商投资企业投资”字样的《企业法人营业执照》，对被投资企业在举借外债方面视同外商投资企业进行管理。
外汇局不得批准非投资性外商投资企业与其所投资企业之间、非投资性外商投资企业的不同所投资企业之间外汇资金的境内划转。如遇特殊情况、确需进行此类境内划转的，各分局、外汇管理部应当上报总局。
6、外国投资者出资比例低于注册资本25％的境内企业，应当凭外经贸部门核发的加注了“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书和工商行政管理部门核发的加注了“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照，办理外商投资企业外汇登记，并依据有关规定办理验资询证及外资外汇登记手续。
二、外商投资企业验资询证及外资外汇登记
外商投资企业验资询证与外资外汇登记工作中有关问题按如下原则办理：
1、外国投资者设立外商投资企业缴付的外汇资本金超过核定的企业资本金账户最高限额时，若超额部分资金不超过企业外汇资本金账户最高限额的1％，且绝对数额不超过等值1万美元，外汇局可按实际入账金额为其办理验资询证及外资外汇登记。
因企业资本增值，外国投资者向该企业参股投资时所支付的超过其参股比例与企业注册资本的乘积的外汇溢价部分的金额，应计入企业资本金账户的最高限额内，超过限额的外汇资金入账仍按前款所述原则办理。
2、外国投资者以实物出资的外商投资企业委托会计师事务所向外汇局询证时，若商检部门价值鉴定机构对出资实物的价值鉴定金额与进口货物报关单金额不一致，外汇局应以商检价值鉴定金额为准，为其办理验资询证与外资外汇登记。
3、外国投资者仅以无形资产出资的外商投资企业委托会计师事务所向外汇局询证时，应将该项无形资产出资在外方出资情况询证函所附出资情况明细表中列明，外汇局凭以办理无形资产出资外资外汇登记，并在外方出资情况询证函回函中注明：“该外方无形资产出资已登记，登记编号××××××。本回函仅具有证明其已登记的效力。”
4、因外方溢价投资、参股、实物出资价值鉴定金额大于海关报关金额，因汇率变动或其他类似原因造成外商投资企业实际出资大于注册资本的，应如实登记企业的注册资本及其资本溢价投入后的企业实际出资。
5、“三来一补”企业转型投资委托会计师事务所向外汇局询证的，需向外汇局提交有关材料，外汇局经审核确认该转型投资的设备系进口货物且并未对外付汇后，可根据其商品价值鉴定书列示的金额，出具外方出资情况询证函回函，并办理外资外汇登记手续（见附件9）。
6、外商投资企业的外国投资者与其境外投资款缴款人名称不一致的，外汇局可为其办理验资询证与外资外汇登记，同时应在外方出资情况询证函回函中注明“缴款人与投资人不一致”的字样。
7、为便于对资本项目外汇业务核准件进行异地查询，外汇局为外商投资企业开立资本项目外汇业务核准件时，均应注明有关业务的联系人及联系电话。
8、外汇局如发现外汇指定银行存在私自为企业开立账户、资本金超限额入账等违反账户管理规定的，应依照《境内外汇账户管理规定》的规定进行处罚。
如发现企业伪造或变造资本项目外汇业务核准件、外汇局或外汇指定银行回函、货物进口报关单等凭证或资料的，应将有关材料移交司法机关处理。
在会计师事务所向企业出具验资报告后，如外汇局发现会计师事务所未办理或未按规定程序办理验资询证，应责令会计师事务所补办验资询证手续，并将其违规行为通报所在地注册会计师协会。在所在地注册会计师协会作出正式处罚决定之前，不再受理其新的验资询证业务；对经处理后再次违反规定的会计师事务所，各分局、外汇管理部应将名单上报总局，由总局在国家外汇管理局网站和其他媒体上公开披露，并建议企业谨慎选择会计师事务所。未办理或未按规定程序办理验资询证的会计师事务所在补办有关手续时，如外汇局发现会计师事务所出具的验资报告系虚假验资报告，应将有关资料移交司法机关处理，并通报所在地工商行政管理部门。
三、外商投资企业减资管理与部分管理业务的调整
1、外商投资企业减少外国投资者投入资本、涉及购付汇的，外汇局在审核企业提交的有关材料无误后，开立相应的资本项目外汇业务核准件（见附件10），外国投资者凭以办理减资部分资金的购付汇及汇出境外的手续。
外商投资企业为减少账面亏损而发生的减资，或调减的资本为外方尚未投入的，外汇局不得批准相应减资的部分被外国投资者用于境内再投资或被外商投资企业用于对外付汇。
2、外商投资股份有限公司和外资参股基金管理公司的外方出资适用《中华人民共和国公司法》规定的实缴资本制。两类公司在向外汇局申请开立外商投资企业资本金账户时，无须提交工商管理部门核发的外商投资企业法人营业执照，外商投资股份有限公司持外经贸部门颁发的外商投资股份有限公司批准证书，外资参股基金管理公司持外经贸部门颁发的外商投资企业批准证书和证监会颁发的开业批复，即可办理有关手续。
外汇局对两类公司开立资本金账户、办理外商投资企业外汇登记所要求的其他审核材料，仍按其有关规定执行。
3、外汇局在办理外汇业务过程中需审核外商投资企业验资报告的，凡验资报告为2002年5月1日后出具的，应同时审核相关外方出资情况询证函回函；在办理外汇业务过程中需审核外商投资企业审计报告的，凡审计报告为2002年度以后的，应同时审核该外商投资企业的《外汇收支情况表》。
4、为进一步提高资本金结汇监管效率、便利企业投资资金运作，现将《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理改革方式的通知》（汇发［2002］59号）规定的被授权银行资本金结汇操作规程中银行所需审核的材料简化为以下三种：
（1）企业的书面申请（注明企业资本金账户账号、到资情况、结汇币种、金额、用途等）；
（2）企业外汇登记证；
（3）视情况要求补充的其他材料。
其他审核要求仍按《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发［2002］59号）的有关规定和操作规程执行。
5、中外合作企业以固定资产折旧款或无形资产摊销款支付外方先行回收投资款（包括固定回报）的，《资本项目外汇管理业务操作规程》（汇发［2001］38号）中有关“担保函”的审核改按以下规定执行：
（1）如合作企业有债务（银行贷款或外方股东贷款），外方投资者应提供在中国境内设立的外资金融机构出具的相应金额的担保函；
（2）如合作企业的债务仅为外方股东贷款，外方股东出具的对合作企业债务无条件承担连带责任的担保函可以代替上述金融机构担保函；
（3）如合作企业无债务，外方投资者不需提供担保函。
其他审核要求仍按《资本项目外汇管理业务操作规程》的有关规定执行。
四、其他事项
1、本通知所称“外汇局”，系指国家外汇管理局与各分局、外汇管理部及其辖内各支局。
2、请各分局、外汇管理部将本通知涉及银行操作的以下部分转发辖内外汇指定银行：
（1）第一部分“外国投资者账户和出资管理”的第1、2、3条内容，及本通知相应的附件1至附件6；
（2）第二部分“外商投资企业验资询证及外资外汇登记”的第1条及第8条第一款；
（3）第三部分“外商投资企业减资管理与部分管理业务的调整”的第4条。
3、本通知自2003年4月1日起施行，实施中如遇问题请与国家外汇管理局资本项目管理司联系，联系电话：010－68402254。
附件：1、外国投资者专用外汇账户开立、变更和注销的审批
2、外国投资者专用外汇账户(共四类)账户内资金结汇的审批
3、外国投资者专用外汇账户(共四类)资金向外商投资企业资本金账户境内划转的审批
4、外国投资者境内非居民个人现汇账户中外汇资金向外商投资企业资本金账户划转的审批
5、外商投资企业将发展基金、储备基金(或资本公积金、盈余公积金)、未分配利润、应付股利及其项下应付利息、外方已登记外债本金及当期利息等转增本企业资本的审批
6、外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资的审批
7、外国投资者收购中方股权对价的转股收汇外资外汇登记
8、地区年月外资外汇登记情况报告(格式)
9、“三来一补”企业转型投资的验资询证审核及外资外汇登记
10、外商投资企业减少外方注册资本的审批
二ＯＯ三年三月三日
附件（略）
美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示
立民
摘 要：美国的反托拉斯立法没有给垄断下一个明确的定义，它只是以列举的方式概括了几种垄断行为；实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵确定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表明：效益原则在认定垄断时具有核心的地位，效益是反垄断的首要价值。
关键词：反托拉斯法 垄断 内涵
反垄断法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义，它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而，它必然以垄断内涵的准确界定为法律适用的前提。但是学者们指出：“无论在各国的的反垄断法中，还是在各国已有的反垄断法的著作中，我们都找不到垄断的定义。”[1](P.84) “迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能构成一个非常精确的法律概念。”[2](P.310-311)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一确定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义不过是同义反复。那么，在垄断无定义的前提下，法律究竟如何把握内涵不确定的垄断呢？
作为现代反垄断法的滥觞地，美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史，人们可以观察、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。
一、反托拉斯立法对垄断的规定
19世纪后半叶，随着第一次产业革命的基本完成，美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60年代末，资本实力比较雄厚的企业之间的初级联合——普尔开始出现。80年代初，洛克菲勒通过对30多家炼油厂的收购和兼并，组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯——美孚石油公司。随后，制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突出现象。
各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润，凭借其雄厚的经济实力控制原料来源，划分销售市场，限定产品价格，不断挤垮或兼并中小企业，严重损害中小企业和广大消费者的利益，引起了严重的社会矛盾，也与美国悠久的自由传统、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此，约翰·谢尔曼指出：“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在，既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。”于是，1890年在美国各州反垄断法和一些部门专业性反垄断活动法案的基础上，联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，即《谢尔曼法》。现代竞争法就此诞生。《谢尔曼法》的目标是控制经济权力，消除竞争限制，保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条：即，第一，任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。第二，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。《谢尔曼法》仅有短短8个条款，条文过于抽象，这就给反垄断执法带来诸多不便，从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而，在总结该法实贱的基础上，联邦政府于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充，进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围，包括：可能导致垄断和限制竞争的价格歧视；包括有附加条件在内的买卖双方交易的排他协议，可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的收购和兼并等。《联邦贸易委员会法》一方面将“保证公正的效率竞争，维护消费者利益。”作为反托拉斯法的重要目标，另一方面，又补充两法中未包括的条款，进一步完善了禁止垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸易委员会”，扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉，共同构成美国反托拉斯立法的基础，标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后，反托拉斯立法经过不断修改和补充，其内容也不断完善。其中主要的修改有：1936年的《鲁宾逊——帕特曼法》、1938年的《惠勒——李法》、1950年的《塞勒——凯弗维尔法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。
值得注意的是，上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用，又指企业间横向竞争的协议、共谋和垄断化，它们都不能作为反垄断法所要规范控制的垄断的定义。”[1](P.84)换言之，美国反托拉斯法并没有对垄断作出定义或类似定义的界定，而只是笼统地以托拉斯行为来概括各种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为主要有：
第一，联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此作出了原则性的规定。它主要是指企业间横向联合进行限制竞争的行为，包括固定价格和市场划分。固定价格是企业间为避免价格竞争，通过达成价格协议等形式，共同确定其产品或服务的价格标准。市场划分是两个或两个以上的企业，为避免竞争达成协议，划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外，工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所从事的限制竞争行为也为垄断法所禁止。
第二，滥用经济优势，这主要是指企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的行为。通常包括：限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产企业在向批发或零售商提供商品时，违背购买者的意愿要求其同时购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时，违背购买者的意愿，要求其同时购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的企业要求他的销售商只经销其一家的商品，而不允许经销其他同类竞争产品。
第三，价格歧视。包括两种情况，一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区，进行压价销售；二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。
第四，具有垄断性质的企业兼并。企业兼并是企业扩大规模的简便而有效的方法。它在带来规模经济的同时，也在相当程度上造成垄断，限制了竞争。企业兼并并不必然为反托拉斯法所禁止，只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实施，则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。
第五、损害消费者的行为，主要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。
第六，其他反竞争行为。包括：股份保有，即一个企业不恰当地占有另一个企业的股票或资本份额，以及企业彼此占有对方股票或资本份额；董事兼任，即一个公司的董事同时担任其他公司的董事；“瓶颈垄断”，即限制竞争对手利用关键性的特殊设施；商业贿赂，即为获得交易机会，通过不正当手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。
但是如前所述，无论是三个反托拉斯的基本法还是后来的一系列补充立法，对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿认为，构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义，这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” [1](P.222) 垄断作为这样一种“空容器”，它是如何被填满的呢？
二、司法实践对垄断的界定
了解美国的法律制度，离不开对普通法的把握。同样，认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出，“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加给社会。”换言之，“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。”[3](P.68)事实上，联邦法院在多年的反托斯司法实践中，积累了大量的判例，这些判例固然是根据反托斯法的原则做出的，但它们反过来也丰富了制定法中的规定，弥补了反托斯立法较为粗疏的（有意或无意的）漏洞。更为重要的，这些判例借助于一定的原则，将内涵不甚明确的垄断明确化，从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性，为反托拉斯法的适用提供了必要的前提。这些原则主要有：
1、本身违法原则与合理原则。本身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对标准使反托拉斯法上的垄断在一定时期、一定程度上具备了可操作性。它们构成反托斯法的有机组成部分。
本身违法原则也称本质原则，是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令，因而本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。如各种类型的卡特尔协议，包括固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的协议以及联合限制等行为，均属反托拉斯法所禁止的行为。本身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为，为企业的活动划定了法律上的底线。它要求企业自我禁止垄断行为，对垄断企业起到了威慑作用。同时，它简便易行，企业一旦实施了该原则确认的行为，法院无需考虑其对市场竞争的影响，也不必考虑进一步的证据，这样就避免了冗长的案件审理过程。本身违法原则体现了反托拉斯法适用的严格性。但是本身违法原则无法回避以下问题：其一，范围不确定。本身违法未有确定的范围，它有赖于法官的自由裁量。其二，本身违法的基础是法律假设，假设未必经得起进一步的追问，从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以本身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌，导致判决的不公正。其三，当事人与法院对本身违法行为的认定也常常意见相左。[4]
合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断，从而是否为违法行为，必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，才能作出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”，并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。合理原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时，要考虑多方面的因素。例如，被指控的限制行为对竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争结构、被指控企业的市场份额及市场力量、被指控企业的限制行为的历史情况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素，很多企业往往可以得到成功的豁免。同时合理原则又避免了机械的执法可能对正常经济活动造成的影响，从而使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天不足”：其一，不确定性。合理原则同样面临进一步的追问，何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常方法”，这些同样取决于法官的主观判断。其二，诉讼复杂。依合理原则进行的彻底调查要求行政执法部门和法院要花费极大的精力去考虑诸方面的相关因素，以证明行为是否合法，从而使诉讼拉长。
2、行为原则与结构原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断是否存在的标准。
行为原则认为反托拉斯法禁止的是垄断行为，或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以企业是否实施了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断是否构成垄断的标准。反托拉斯法实施的初期，法院倾向于禁止的是垄断行为。在1920年的美国钢铁公司案件中，该公司占有了大约66%的市场份额，但法官在审理时注意到，该公司从1901年到1911年，虽然绝对产量提高了40%，但是相对的市场份额平均降低了35%，而且与它竞争的厂家还有80余家。法官据此判断该公司并不违法，从而确立了企业规模大小并不违法的原则。换言之，依行为主义原则法官认定的垄断，是垄断行为而不是垄断状态。
结构原则，是以企业自身的规模状态、市场份额作为是否构成垄断的标准。1945年的美国铝公司案确立了这一标准。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段，在市场扩大之前增加设备，使其产量占到市场的90%，同时也使它的价格低到预先制止竞争的程度。该案在一审时，地方法官认为，美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位，并无取得垄断的意图，是通过合法的途径取得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时认为，美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的程度，从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的结构主义标准。
需要指出的是，对某一具体原则的选择往往因时而异，带有浓厚的情境色彩，从而各标准在认定垄断中的地位并非变动不居。
一如前述，反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵，反托拉斯实践中确立的认定垄断的标准虽使垄断具备了确定性的一面，但标准的多样性及其自身的模糊性又使垄断的内涵呈现出不确定的一面。进一步的追问必然是，作为反托拉斯法所规范和打击对象的垄断究竟有无本质的规定性？认定垄断的核心标准到底是什么呢？
三、 效益——反托拉斯法界定垄断内涵的基石
事实上，一个世纪以来的美国反托拉斯实践，虽有反复与波折，但基本上都是以效益作为认定垄断的核心标准。反托拉斯法所禁止的垄断实质上都是有碍效益实现的状态与行为。
反托拉斯立法本身就是在垄断危害效益的背景下产生的。19世纪中后期，在美国各地出现的托拉斯组织往往具有强大的经济力量，它们可以控制某些产品的供产销全过程，并能够在许多州进行经营，采用控制价格、搭售、联合抵制、商业贿赂等不正当手段排挤非成员企业或侵害消费者。这些托拉斯行为破坏了市场的公平竞争秩序，更从整体上破坏了合理的市场结构，抑制了竞争机制作用的正常发挥，从根本上威胁到自由市场经济这一促进效率的资源配置方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保护公平竞争以促进效率作为根本的价值目标。
反托拉斯立法对垄断的模糊界定为反托拉斯法的灵活运用提供了可能，有利于更好地发挥竞争与适度集中对效益的积极促进作用。市场经济是竞争性的经济。竞争作为一种市场制度，具有提高效率的作用，因为它能激励人们努力改进生产技术和提高管理水平，在降低成本的前提下降低价格，使消费者受益并增加社会总福利。但是作为生产组织又具有规模递增的特点，即规模扩大可以发展分工协作，降低固定成本以及交易成本，同时也使企业在市场上具有更强的竞争优势。企业规模扩大的必然结果就是经济上的垄断，它为垄断行为的实施提供了物质条件。可见，垄断与竞争是一对“悖论”，对垄断的过分严格禁止，会限制竞争的激烈程度，结果就不是保护竞争，而是阻碍了竞争，阻碍了效益的提高。同样，如果禁止不力，垄断也会遏制竞争的发展，破坏效率的实现。如何在竞争与垄断之间寻找一个合适的度，需要执法者与法官对时代脉搏的把握、对国家经济政策的理解。这对于以稳定性为鲜明特征的国家立法来说显然力不从心。从这一意义上讲，美国反托拉斯立法对垄断界定的模糊并不是它的缺陷，这种模糊的界定反而为反托拉斯法在适用过程中紧贴时代的发展，推动经济效率的提高提供了广阔的空间，从而使其不致成为经济发展的僵化枷锁。
反托拉斯法的适用除外规定也体现了效益原则。美国反托拉斯法并不禁止一切垄断行为及垄断状态。它对一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其它方面的一些具有特定内容的行为难予豁免。如农业、银行业、保险业以及各种公用事业中的某些特定的垄断经营和联合行为；小企业法所允许的小企业为研究、开发和利用资源进行的协调行为；政府批准的、为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动等等，均不受反托拉斯法的追究。这类豁免的给予是基于经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要。更确切地，是基于在这些滞留成本（指企业退出某一行业时不能由原来的市场转移出去或流动出去的固定投资）较高的部门，过度的竞争会造成资源的极大浪费。而“巨无霸企业”的存在，则在一定程度上避免了无序竞争、恶意竞争对整个社会经济效益造成的损害。
联邦最高法院在适用反托拉斯法确定垄断的内涵时所发展出来的一系列原则不是对效益这一认定垄断的根本标准的排斥。相反，这些原则和效益原则是相容的、互补的，是效益原则的具体化。应用合理原则时，效率本身就是法院所要考虑的诸多因素中的核心因素，本身违法标准推定某些行为本身即为违法而无须考量其他因素，首先是因为这些行为对竞争和效率的损害是显而易见的。行为主义原则和结构主义原则所坚持的是市场行为或结构是否有利于竞争、有利于效率的提高。由于经济形势的不断变动和发展，这些互为补充的各标准之间，在认定垄断中的地位也会时升时降，但联邦法院百年来的反托拉斯实践基本上都是以效益作为确定垄断内涵的主轴。
维护竞争秩序以使社会经济资源配置最优化、使经济效益最佳化，也一直是反托拉斯当局关注的首要目标。谢尔曼法公布以后，西奥多·罗斯福曾对大企业的兼并和控制采取了理性和客观的态度。他认为，这个时代是联合的时代，任何阻止联合的努力不仅是无用的，而且最终将走上斜路。因为阻止联合的做法将破坏效率，引起无目的政府干预。1918年，负责反垄断事务的美国司法部副部长威·巴克斯特宣布：“反垄断的唯一目标就是经济效率”，其继任者保尔·麦格拉斯也声称，施行反垄断政策的唯一基础应当建立在经济效率概念之上。[5]里根政府的第一任司法部反托拉斯局局长巴克斯特，对企业兼并更是采取了甚为容忍的态度。他提出要系统运用成本效益分析方法，以决定一项反托拉斯行动的预期效益是否同长期诉讼的费用相称。他还在1982年撤销了联邦政府对美国国际商用机器公司长达10多年的诉讼。这一案件的撤销足以表明效益原则认定反托拉斯法上的垄断所具有的突出意义。
四、 从美国反托拉斯法看我国反垄断法的价值定位
效益原则成为托拉斯实践中认定垄断是否存在的核心原则，并不是偶然的。从根本上讲，效益是人类生存和发展的需要，效益始终是人类社会的重要价值追求。人类的社会生存必须依赖人类的劳动，人类的劳动应当是有效益的，如果人类的劳动效益很低，甚至没有效益，人类的生存质量，甚至能否生存都将成为问题。因而人类从来都是重视效益的。同时，效益原则成为垄断认定的核心标准也是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然结果。在自由资本主义阶段，对社会经济的调节主要是靠市场这只“无形之手”来进行，民法保护平等市场主体的权利，促使市场调节充分发挥作用，与些相适应，法思想与立法，司法实践均遵循“个人权利本位”原则，契约自由、私权绝对成立民法强调的两个重要原则，然而，以自由为基调的资本主义经济其自动调节作用是有限度的，为了填补市民法剩留的法的空白状态，需要国家制定对经济实行干预的法，这种法就是以及垄断法为其重要组成部分的经济法。与传统民法不同，反垄断法修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。正如，经济分析法学家们所强调的，效益原理决定着国家是否运用法的手段干预经济生活；权利的保护方法也往往根据效益原理加以确定。[6](P216-217)
美国是现代意义上的反垄断法的发源地，其百年来的反托拉斯实践表明，效益应成为反垄断法的核心价值；是否有损效益的实现应是认定垄断是否存在的首要标准。当然，反垄断法上的效益是一个复杂的概念：其一，反垄断法上的效益观是综合性的效益观，它既包括经济效益（效率是衡量效益高低的重要指标），也包括政治、文化、道德等方面的效益；其二，反垄断法上的效益观是整体性的效益观，反垄法侧重于对社会主体利益的保护，侧重于对国家、社会整体利益的保护；其三，反垄断法上的效益观是长远性的效益观，反垄断法侧重维护关系全局的、具有战略意义的、长远的效益。
顺应反垄断法的发展趋势，我国的反垄断立法及司法实践理应给效益原则以充分的关注。我国反垄断法将效益作为根本价值是社会主义本质的要求。社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终实现共同富裕。这就决定了促进生产力的发展是社会主义法律的重要功能之一。经济领域中的垄断破坏了合理有序的竞争秩序，阻碍市场机制作用的正常发挥，不利于生产力的发展，因而作为“经济宪法”的反垄断法必然以维护效益作为自己的使命，以促进社会整体经济的更大增长为目的。从革除行政性垄断的实际需要来看，也应将效益作为反垄断法的根本价值。就我国的垄断现状而言，目前最为肆虐的是行政性垄断。它主要表现为地区壁垒和行业壁垒等。行政性垄断破坏了自由公平的竞争程序，不利于提高效率，妨碍统一市场的形成。而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因很多，其中一个重要原因，是经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，片面追求本行业、本地区的经济发展，从而实施各种限制竞争行为。革除行政性垄断必须坚持反垄断法的整体效益观。从参与全球经济竞争的角度来看，我国更应坚持整体效益原则。目前，我国经济生活中存在市场集中力过低、规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。这种产业集中度过低、难成规模的经济现状，使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性，也削弱了企业的国际竞争能力，不利于社会整体效益的提高。因而我国的反垄断法应坚持整体效益观，鼓励企业向规模化、集团化发展，以便在国际竞争中占一席之地。
参考文献：
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[2] [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯。经济学（第十四版）（上）。[M] 北京：北京经济学院出版社，1991。
[3] 刘星。法律是什么。[M] b北京： 中国政法大学出版社。1999。
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[6] 张文显。二十世纪西方法哲学西朝研究。[M]北京：法律出版社，1996。
