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内蒙古自治区城镇企业职工社会养老保险暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 01:19:36  浏览:9731   来源:法律资料网
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内蒙古自治区城镇企业职工社会养老保险暂行规定

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区城镇企业职工社会养老保险暂行规定

 
(1994年5月4日 内蒙古自治区人民政府令第58号)



第一章 总则





  第一条 为了保障城镇企业职工退休后的基本生活,建立和完善社会养老保险制度,根据国家有关规定,制定本规定。


  第二条 本规定适用于自治区内的城镇各种所有制企业及其职工。


  第三条 社会养老保险包括基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄性养老保险。


  第四条 基本养老保险基金由企业和职工个人共同负担,按照以支定收,留有部分积累的原则征集,不敷使用时,由政府给予补贴。


  第五条 社会养老保险由政府组织。基本养老保险实行社会统筹;补充养老保险由企业根据自身经济能力建立,政府宏观调控;个人储蓄性养老保险职工自愿参加。


  第六条 企业和职工必须按本规定缴纳基本养老保险金;符合本规定条件的职工,按本规定享受养老保险待遇。


  第七条 全区城镇企业职工的社会养老保险工作,由自治区人民政府统一领导,自治区劳动行政主管部门负责管理。


  第八条 对在社会养老保险工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰奖励。
第二章 社会养老保险基金的征集





  第九条 基本养老保险基金由各级社会保险事业管理局负责征集。


  第十条 企业和职工必须按照下列规定逐月缴纳基本养老保险金:
  (一)企业缴纳的基本养老保险金按本企业全部职工工资总额(按国家统计局规定的工资总额范围)的一定比例计征,具体比例由盟市以上社会保险事业管理局按照保证基本养老保险金的给付和留有工资总额3%积累金的标准测定,经劳动行政主管部门和上级社会保险事业管理局同意后报同级人民政府(盟行政公署)批准;
  (二)职工个人缴纳的基本养老保险金按本人月工资收入的2%计征。
  企业缴纳的基本养老保险金列入管理费用。


  第十一条 企业缴纳的基本养老保险金,由企业开户银行凭社会保险事业管理局开具的委托银行收款书,以工资同等顺序直接扣缴;职工个人缴纳的基本养老保险金由企业从其工资中代为扣缴,一并按月存入社会保险事业管理局在银行开设的社会养老保险基金专户。


  第十二条 企业终止清算时,必须清偿基本养老保险金。


  第十三条 企业为职工建立的补充养老保险金从自有资金中列支,存入社会养老保险基金专户中的个人帐户。个人储蓄性养老保险由职工自愿选择经办机构。

第三章 社会养老保险基金的管理





  第十四条 基本养老保险基金由企业所在盟市、旗县社会保险事业管理局负责管理;驻呼市地区的中央企业、自治区直属企业、军办企业和经自治区人民政府批准的其他企业,由自治区社会保险事业管理局负责管理。


  第十五条 基本养老保险基金、补充养老保险基金、个人储蓄性养老保险基金,按国家技术监督局发布的社会保障号码分别记入《职工养老保险手册》,作为计发养老保险金的凭证。


  第十六条 基本养老保险基金属参加社会养老保险的全体职工共同所有,补充养老保险基金属职工个人所有,专款专用,任何单位和个人不得侵占、挪用。


  第十七条 各级社会保险事业管理局在银行存储的社会养老保险基金,按不低于同期城乡居民储蓄存款利率计息,所得利息并入社会养老保险基金。


  第十八条 基本养老保险积累金由自治区社会保险事业管理局统一管理,分级存储;以盟市为核算单位,30%上缴自治区社会保险事业管理局存储;40%留盟市社会保险事业管理局存储;30%下拨旗县(市、区)社会保险事业管理局存储。使用积累金应报自治区社会养老保险基金委员会批准。


  第十九条 社会保险事业管理局的管理服务费,由自治区社会保险事业管理局从当年征集的基本养老保险基金总额中统一提取并核拨到盟市。提取比例和管理使用办法由自治区劳动行政主管部门会同财政部门确定。


  第二十条 社会养老保险基金年度收支预算、决算报同级财政部门备案。


  第二十一条 社会养老保险基金、管理服务费的税费问题和财务管理办法,按有关规定执行。

第四章 社会养老保险金的给付





  第二十二条 按本规定参加社会养老保险,缴纳基本养老保险金累计满十年,并按国家规定办理离退休手续的职工,经社会保险事业管理局审核,按月领取基本养老保险金。
  缴纳基本养老保险金累计不满十年,按规定办理退休(退职)手续的职工,按月领取生活费。
  参加社会养老保险企业的职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限。
  职工在本企业提前退岗休养的,企业和个人应继续缴纳基本养老保险金。按规定办理退休手续后,方可领取基本养老保险金。
  基本养老保险金和生活费从职工死亡下月起停发。


  第二十三条 补充养老保险金和个人储蓄性养老保险金的本息,职工退休后根据本人愿意一次或分次付给;职工跨地区调动,随同本人转移;职工死亡后,继承人可以继承。


  第二十四条 领取基本养老保险金和生活费的职工死亡后,其丧葬费、遗属生活困难补助费按国家和自治区有关规定给付。


  第二十五条 按本规定参加社会养老保险退休职工的管理服务,在实行社会化管理服务前,仍由原企业负责。


  第二十六条 基本养老保险金的计发办法,可根据社会平均工资、职工缴费工资、缴费年限、职工生活费价格指数确定。具体办法由自治区劳动行政主管部门制定,报自治区人民政府批准执行。

第五章 组织管理与监督





  第二十七条 各级人民政府应认真履行组织社会保险的职责,切实加强城镇企业职工社会养老保险工作,采取有力措施,保证基本养老保险金按时足额缴拨。


  第二十八条 自治区人民政府设立社会养老保险基金委员会,对社会养老保险基金的管理实施指导和监督。委员会由劳动、财政、体改、计划、审计、人民银行等部门和工会组成,政府分管主席任主任。


  第二十九条 旗县级以上人民政府和盟行政公署设立社会养老保险基金监理会,监督本地区社会养老保险基金的管理。监事会由劳动、财政、审计、人民银行、计划、监察等部门及工会和企业、退休职工代表组成。


  第三十条 自治区社会保险事业管理局在自治区劳动行政主管部门的领导下,对全区社会保险事业管理机构实行统一管理,机构编制由自治区劳动行政主管部门报请自治区编委统一审批后核拨给盟市。


  第三十一条 社会保险事业管理局对社会养老保险基金的缴拨情况应当定期向职工公布,接受监督。企业和职工有权向社会保险事业管理局查询本企业养老保险基金的缴拨情况和职工个人帐户的有关情况,监督养老保险金的给付。

第六章 罚则





  第三十二条 对违反本规定,有下列情形之一的,政府主管部门责令其改正,对负责人和直接责任人员,由所在单位或上级主管部门酌情给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)挪用、截留、冒领社会养老保险基金的;
  (二)挤占、挪用社会保险事业管理局管理服务费或侵占其财产的;
  (三)阻碍社会保险事业管理局和有关部门及其工作人员按本规定执行公务,致使社会养老保险基金缴拨工作不能正常进行的。


  第三十三条 社会保险事业管理局,有下列情形之一的,上级主管部门责令其改正,对负责人和直接责任人员,由所在单位或上级主管部门酌情给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对征集的养老保险金,未按规定存入社会养老保险基金专用户的;
  (二)擅自挪用养老保险基金的;
  (三)擅自减免或增加企业和职工应缴纳基本养老保险金的;
  (四)擅自减发或增发退休职工养老保险金的;
  (五)擅自提高管理服务费提取比例的;
  (六)不按规定上缴基本养老保险积累金的。


  第三十四条 对无正当理由逾期缴纳基本养老保险金的企业和职工,按日增缴应缴额2‰的滞纳金;对拒不缴纳基本养老保险金的企业和职工,由社会保险事业管理局责令其限期缴纳,并按日处以应缴额1%的罚款。滞纳金及罚款并入社会养老保险基金。


  第三十五条 对执行本规定有争议的可向有关部门申诉或依法向人民法院起诉。

第七章 附则




  第三十六条 国家机关、社会团体和事业单位的社会养老保险,可参照本规定执行。


  第三十七条 本规定执行中的具体问题由自治区劳动行政主管部门负责解释。


  第三十八条 本规定自发布之日起施行。

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内容摘要:私力救济自古以来便为一种常见的实效救济形式,而当其以服务形式出现之时由于可能引起社会不良反映而被禁止。这种禁止在现今,无论是于庞大市场需求,还是于被救济主体急迫的需要而言,及其他种种原因,其合理性都已在很大的范围内遭到置疑。私力救济的存在具有正当性,其不可以因为某种不良现象而被遏制,并且在法制的引领下,其应当能够为法制社会相容。
关键字:私力救济 公力救济 私力救济的正当性 仲裁制度 私力救济的合法化道路

引 言
上世纪80年代末90年代初,随着中国经济体制的转轨,一些新事物悄然而生,其中便有提供私力救济的服务机构其也通常被称为民间调查或私人调查。
中国早期的私人调查机构中,从业人员多为警察,律师,侦察兵及其他的一些司法机关的离退休人员,他们接受过侦察方面的专业训练,法律道德素质也普遍较高。尚能为法制社会所接受。随后由于利益的诱惑,很多未经过专门训练的人也加入了私人侦探的行列。就我国目前状况而言,真正在工商局注册营业的且严格按照工商营业执照上的营业范围严格营业的调查公司虽然存在,但为数甚少。由于不存在相应的规章制度,此类机构显得杂乱无章。更有甚者在调查过程中手段过激,违法取证,侵犯公民隐私,利用获取的证据对当事人敲诈勒索,甚至非法限制、剥夺公民的人身自由等现象不断涌现,使得整个行业出现了混乱。虽然公安部于1993年9月7日颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》的行政命令,但是并没有解决此机构的混乱状况,相反,由于未得到适当的规范,使得此类机构畸形发展。

一、私力救济之概述

私力救济:指当事人认定其权利遭受侵害之时,在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量,解决纠纷,包括强制和交涉。
对于现代社会的私力救济存在形式种类,笔者将之分为两种形式,即包括非盈利性质和盈利性质。
首先是非盈利性质的私力救济形式,其主要是指类如自助行为、自救行为及占有人的私力救济[1]和来自第三人的非盈利性质的救济的救济形式,这些救济形式出现的原因是由于自己的某种权利形式遭到了侵害或是其他人纯道义上的帮助,比起另一种救济形式而言,其弊端几乎为零,而且对于社会风气及治安等方面都有很大的益处,因此其不但不会为国家所禁止,而且会被社会所推崇。
盈利性质的私立救济形式或者可直接将其称为私力救济的服务行业,就其服务发生于原权利的先后又可以分为两种,第一类是发生于原权利遭到侵害之前,其服务目的在于保持受保护人权利受保护项的原有状态,使其免于受第三者的侵害,权利人与提供私力救济单位的法定权利与义务以合同形式出现,以合同明确双方当事人的责任与义务。若权利人的被保护项权利受到了实质侵害,那么提供救济的单位则要按照协议提供相应的赔偿,虽然此类服务行业也存在私力救济普遍存在的两面性,也经常性的诱发一些纠纷甚至是暴力事件,但在庞大的总数面前比例就很低了,故国家采取的是利用相关政策和法律对其进行管理的态度。其代表行业有保险公司、物业管理公司等。而第二类则是发生于原权利被侵害之后其服务的目的旨在权利人的原权利或者挽回和减免权利人的损失。由于其可能引发的暴力与侵权的事件比较频繁,对于社会秩序造成威胁。并且有人对于其职能发生疑议,认为其职能代替了部分公力救济机关的职能,对国家司法机关的执法严肃性构成了威胁。因此,对于私力救济存在的正当性问题就集中在以服务形式出现的私力救济是否正当。

二、私力救济存之的正当性

法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系而存在。法律无论其内容抑或是目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存立之基础。 法律存在之目的,在于更好的维系人们之间的关系,为人们的正当需要而服务,而当其无法达到此职能或者甚至干涉到人们的正当需要时,就应当被排除在法律之外,这还包括一系列的政策,命令,法律乃是握权在手的人们和群体为了自身利益而制定的。“我断言,法律不外乎对强者有利的东西。” 而对于现代法律而言,似乎不应当再如此了,其是属于一切纳税人的。
笔者以为,私力救济的正当性首先体现在其三种特性上;即补充性,过度性及盈利性。
(1)私力救济的补充性
法制社会发展至今日,各项法制建设迅速,包括法律法条的建立健全,执法队伍素质的提升与整改,以及民众法律意识和对法制社会的熟悉程度都有很大的提高,显示着社会法制话道路之趋势,不容变更。因此世人对于法制化建设也投入了较大的关注,而对于私力救济形式存在之合法性探讨认为已无必要,甚至有人怀疑私力救济机构之存在会挑战公力救济机关的严肃性和权威,笔者认为虽然私力救济是公力救济的前身,但是现今私力救济存在之原因全因公力救济而起,正是因为公力救济机关无法同广泛的救济需求同步发展,其无暇顾及之处,惟由私力救济来承担。所以,私力救济最主要的补充性首先就是对于公力救济而言的。其主要体现在三个方面,包括职能补充,成本补充及心理补充。
① 职能上的补充主要体现在诉讼过程中根据我国有关诉讼法的规定,像一般的民事纠纷类或者刑事自诉案件是由原被告私人举证的,也就是说每一位参加诉讼的当事人都可能成为举证人。要想维护自己的权利,让别人放弃或是停止对自己的侵害,在法庭上只有拿出事实来,靠证据说话,然而证据和事实都是靠收集的,而这种收集是某种能力,这个能力包括很多方面,而专业的技术和知识往往是必不可少的,以及其他一些物质上的因素。但是不是每一位参加诉讼的当事人都具备这种能力的。有时当事人自己可能欠缺某方面的能力,或是财力不够,或是时间有限,或是其他的一些原因,必然要借助某第三者的能力来实现自己权利的恢复或是利益的补偿,以及解决相关的民事纠纷。然而在此时,扮演救济形式主角的公力救济机关是不可能提供任何服务的。对于这些人而言,私人侦探或许是留给他们最好的选择了,随着市场经济的不断发展,人与人之间的关系不断的复杂,对于快速的解决纠纷之需求也会不断的增加,私人侦探在民事诉讼中将扮演重要角色。
② 私力救济的存在,毋庸置疑将会大大的节省公力救济成本。公力救济机构作为国家部门,每年会有国家对其进行一定的财政支持,然而这种支持是有限的。特别是在目前的中国,处于社会主义的初级阶段,经济实力并非强大,有许多的经济项目亟需国家大量资金的投入,对于公力救济机构的投入就将极为有限,这从国家大量的征召保安人员便可知道,这项政策不仅是为了解决“4050”问题,完成就业,更主要的是目前之警力无法完全满足需要,而国家又不可能再提供更多的救济成本以供警力的增加。因此在一些并“不那么重要的岗位”上,就安排治安协管员来“协助”一下。毕竟,从国家财政支出的角度出发,一个治安协管员来的待遇要比一个正式的警员要低得多。私力救济的存在则可以在一定程度上减轻公力救济的压力,为其节省成本,使其将精力投入到更为需要的事件中去。
法之经济作用,在于其对社会经济关系和经济活动直接产生影响,其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序,促进社会发展及生产力的进步。 私力救济存在之后,促使社会救济成本的节省,救济资源的优化配置,同时促进了经济的发展。而禁令的出台恰巧阻碍了私力救济很好的完成起使命,违背了法律政策存在之原有目的。
③ 私力救济的心理补充,其实是对于民众而言的。然而正是由于私力救济对于公力救济职能的补充才产生了私力救济的心理补充。面对时不时暴出的大案要案,因为警力的明显不足,使得警方不得不把相对不足的警力投入到这些对于社会而言更为危害重大的案件中。而其他诸如失踪,打架之类的“小案子”自然会安排在其后,有的甚至不力了之。但是对于当事人而言,那就不是“小案子”了。民众在这种情况下,由于从小到达受到的教育,让他们把全部希望放到了相关的职能部门身上。当这种全权责任的寄托由于种种原因而破灭后,势必将产生一种不满情绪。这种不满情绪不但会导致民众对政府的信任度,满意度甚至是支持度的降低,而且当这种不满意情绪积压到一定程度时,必将爆发,而其发泄对象,有或是犯罪分子,那么其结果有可能是恶性暴力事件及其他的社会事件;又有或是发泄在在处理的职能部门身上,那可能导致的后果将是不堪设想的。但不管发泄在谁的身上,对于国家和社会的稳定和发展都是有百害而无一利的。
从法律的本源来说,法应当是理性的,古罗马思想家西塞罗;“法就是最高理性,并且他固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中……就是法。” 同时发亦是公意,“法是公意的宣告”。 法律本身应当为民服务,如果私人侦探的出现能够实现其目的,就应当进行积极的维护,而不是反其道行之。
私人侦探业的出现,虽然其是以盈利为目的,但由于其往往是站在受害者一边的,正好充当了一个“和事老”的角色。缓解了被救济主体的这种情绪,其应商业的方式很好的弥补了政府与民众之间的这道“感情裂缝”。
(2)私力救济的盈利性
私力救济的存在,其以盈利为目的,建立以提供救济性质服务的机构,承担相应的法律责任,作为一般的市场主体存在,不一非法经营为目的,不损害国家及第三者利益,其完全符合我国的市场准入标准,同时,大量的市场需求数据也给予了私力救济正当性有力的证明;
据报道,国家工商总局商务部统计,我国每年的经济合同为40亿份,履约率不足30%,每年因逃债造成的直接损失约1800亿元,每年外贸企业应收帐款的损失接近100亿。由于合同欺诈造成的直接损失也有55亿之巨。 如果这份数据无误的话,那么我国每年就有28亿份合同存在债务问题,因此而相加的损失之合有1955亿之多。28亿份问题合同,1955亿的经济损失,这对于救济机关而言,这是个多么庞大的市场啊,但这不是目前我国的公力裁判机关和执行机关所要面对的市场,而是他们面对不了的市场。私力救济的存在,虽然不能完全满足这一市场需求,但其也可以减缓损失如此之巨的现状。而且,私力救济机构不仅解决了一部分人的就业问题,同时因为私力救济机构本身是一种暴利行业,其还可以为国家带来大量的税收。
私力救济的盈利性其实并不能直接的证明私力救济的正当性,但其可以说明其以盈利为目的而存在是完全符合市场发展的需要的。虽然目前行内有因为谋取暴利而采取不法手段之行为,但是若使得私力救济存在于法律的监督与引导下,其还是可以提供救济服务的。
(3)私力救济的过度性
私力救济并不可能长期的存在,笔者以为伴随国家法制建设的迅速发展,公力救济机构及公民自身救济能力不断增强,仅就此两块已足以满足救济的需要,那么在那个时候也将不再存在救济市场的概念了,“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样的一个中道权衡”。 只有法可以真正的达到最终的正义目的,但是在目前,光靠公力救济还达不到这个目标笔者在次强调私力救济的过度性,其实是为了强调其“必经性”,公、私两种救济形态并存之时代,便好象向中国特殊的社会主义阶段一样,是走向社会主义的必经阶段。公力救济在目前之情况下无法担当起所有的救济责任,如果私力救济不作为的其最佳的补充搭档存在下去的话,那么将会违背社会发展之规律,其结果很可能是灾难性的。

其次,私力救济之正当性从法律原理角度讲也是说得通的;

①请求权对私力救济的支持
以权利之间的关系为标准,民事权利可分为原权利与救济权(因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权) 因此可见,请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。 “盖救济权系原权利之侵害而发生,故救济权每为原权利之变形,且多为请求权焉” 笔者以为法律存在之目的主要在于两项职能;维护社会之秩序,保护公民之权利。如果私力救济请求权属正当范围,那么此权利就应当受到保护。
笔者认为,救济权的请求权发生要件是原权利的侵害,与单纯意义上的请求有些不同。请求权的对象是单纯的义务人,只有当此义务人拒绝履行其义务,而权利人坚持其权利的履行的情况下,才可能产生救济权的请求权。具体过程是,首先,权利人要求特定义务人履行其应负义务,若义务人拒绝履行因先前的协定或是其他的行为而导致的义务的话,那么权利人的原权利的请求权则失效,而此时的特定义务人也就向侵权人转型(即法定其要负担某种责任)。此时,当事人可以第二次使用请求权,这里的请求权是指救济权的请求权。要求侵权人立即停止侵害,排除妨害引起的影响,并承担相关的民事责任和赔偿。笔者先前提到的作为所拥有的救济请求权其实当作请求救济权解,其是对受侵害者而言的,即受害者享有请求救济权或者说救济请求权。请求救济权;其实质是一种救济权,“请求”二字做动词解,是指公民拥有获得救济的权利。而救济请求权其实质是请求权,“救济”作名词解,即权利人有权要求救济,而其特定义务的形成形式当然有很多种。虽然说他们的具体权利性质不同,但是内容和最终的目的都是相一致的。而笔者在本文中的重点,私力救济,同公力救济、社会救济等救济形式相同,作为一种救济形式而存在,应当属于受害者救济请求权的对象之一。而前文中重点强调的救济权作为一种权利而存在,权利人当然有选择其权利实现形式的权利。“有关民事方面的开放性实质上是给予权利人救济手段的多样化的问题” 也就是说权利人行使私力救济请求权是完全正当的。此权利应受法律的保护。而为其服务的对象私力救济也应当在法律范围之内,否则,此权利是不可能被完整的实施的。民法学界对于未来民法典的体系及有关理论问题展开的讨论中,关于物权请求和侵权行为的立法设计问题,其争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。 魏振赢教授在《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》一文中说“民法典中不规定物权请求权,新的请求权是基于债权产生的请求权,即债权请求权”。随着社会的变迁,民事权益的不断发展变化,有关民事责任的形式规定也将随之变的多样化起来。那么,救济手段的多样化应当也是可以理解的,而私力救济作为重要的救济手段更是不可或缺的。
我国刑法上明文规定的允许私力救济的存在形式有自助救济、自救行为、正当防卫以及还有其他部分法律的有关允许私力救济形式存在的规定,但仅仅是这些是不够的。公民需要更为广泛的请求权,比如请求非公力机关的第三人为自己收集证据的权利和对于涉及自身的案件实施调查之类。这便是笔者在上文中论述的对于需要私力救济时的请求权。如果此类权利的存在得不到保护的话,中国公民的请求权体系将是极不完整的,深化一点,公民权利的实现将遭到极大的阻碍。而在现实中,由于没有私力救济的存在,公民私立救济请求权得不到很好的实施,这也导致了很多的公民权利至今尚未能得以实现。

② “调查权”对于私力救济的支持
民间调查,有一个更为时髦的称呼私人侦探。所谓私人侦探,是指采用专门知识和社会特殊技能为社会提供调查服务的行业。强大的社会需求为“私人侦探”业的提供了事实理论上的依据,已不用多说了,而其在法律依据上是否符合呢,笔者认为首先要搞清两个概念。一个是“侦查”,一个是“调查”,二者有本质的区别,不能混为一团,这也是“私人侦探”是否合法的问题上最大的争论点。对于“侦查权”法学家的解释是:国家赋予执法机关的带有强制性的一项权利,包括调查,调取,传唤,留置,拘留,逮捕,查封,冻结,搜查,扣押等一系列侦查手段含有不可抗力性,由特定机关和部门执行,代表国家意志。而“调查权”是指为了了解事实真相而开展的查错,搜集,取证的权利,不具强制性,是每个公民都享有的,而花钱雇侦探,笔者认为和雇律师差不多,都是代行权利罢了。警局的探长与我们平时所说的侦探是两个概念,一个是公职,一个则是对于一类善于刑侦的人员的美称。私人侦探也是一样,其称呼的由来主要是人们对于此行业充满了神秘感和对于其人员的尊敬,并不是说叫侦探就拥有了侦查权。那是对于此行业的误解,他们的经营范围只能是调查而非侦查。所以,若辖定好其行业范围,私力救济在法律上是能够站得住脚的。

三、私力救济之合法化道路
(1)仲裁制度的借鉴
仲裁作为是民事诉讼的补充,解决民商类的事务纠纷,意义巨大。他们是两种有着密切联系的争议解决机制。民事诉讼以国家强制力为后盾,对仲裁起着支持与监督作用,确保了仲裁程序价值的实现;仲裁也以其方式灵活、程序快捷、费用低廉等特点成为民事诉讼的重要补充。
私力救济服务机构的未来存在形式及合法地位,笔者以为,与仲裁机构有异曲同工之妙,虽然他们所补充的对象不同,但是其补充的形式及相关的位置、效用、地位关系几乎都是相同的。
因为私力救济服务机构并非是公力的职能部门,所以其所替代公力机关之处应当是一般的公民亦可为之却无法为的地方。如西欧或是美国那样让私人侦探介入刑事案件的调查在中国时机尚不成熟,特别是那些涉及到需要强制性或是暴力手段的案件,那样很有可能会导致私刑或是职权的滥用。毕竟,此类机构是以盈利为目的的。将此类机构限制在民事范围之内,暂时还是一种比较稳妥的做法。私力救济服务机构其职能体现的出现范围只能是以当事人的代理人身份出现。如果在其职能的范围内出现了对于强制力的需要,那也不能自行使用暴力,而是应当报请公力机关的协助。而此时公力机关也应当做好后盾的作用,给予适当的支持。其次,正如民事诉讼对于仲裁予以监督一样,公力机关亦要起到监督的作用,对于违规操作的私力机构依法取缔,如果出现违法现象更要严惩不贷。同时,私力机构要扮演好公力机关“配角”的角色,对于自己所掌握的一些线索要及时的向公力机关联系,不能仅为自己的利润而延迟了对案件完成的速度,更不能因为掌握一些线索而和当事人或是其他一些利害关系人讨价还价。当然,这一系列的问题涉及到行业规范及道德的制定,这需要国家和所有的私力机构的成员以及所有的支持他们的人的共同努力。
(2)对于律师制度的借鉴
诉讼代理人:以当事人的名义,经当事人授权或法律的规定而在一定范围内进行民事诉讼的诉讼参加人。
[摘要] “小产权房”现象在我国出现并迅速漫延,暴露出了我国改革与社会发展进程中诸多深层次的社会矛盾,其本质上是一个农民平等权利保护、公权约束的问题,同时,还折射出法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。“小产权房”现象启示我国必须实行法律变革、实现民主,并进而推进政治体制改革。
[关键词] “小产权房” 土地管理 城乡二元对立 法社会学

“小产权房”又称“乡产权房”,是指在农村集体土地上建设的房屋,由于未缴纳土地出让金等费用,不能取得由政府房管部门颁发的正式产权证,而是由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的“准商品房”。“小产权房”最初起源于民间,即农民将自家宅基地上所建的房屋出售给他人,这种现象在我国已存在多年,但并未形成大规模的气候。近年,“小产权房”之所以能兴起并迅速漫延,和前些年涌动的“单位集资建房”、“个人合作建房”等一样,“小产权房”产生的背景,也是在现行中国土地管理制度下,对过高的、远远超过一般居民购买能力的房价无奈而导致的必然结果。事实上,在各地房价日益高涨的现状下,小产权房已渐渐成为除商品房、廉租房、经济适用房、限价房和单位集建房外的另一种城市房屋供应类型。但是,自“小产权房”出现以来,一直存在着两种截然相反的观点。反对的意见认为:“小产权房”一旦放开,土地调控和规划方面将出现失控的状况,最终必将危及农业安全与农民的生存。此外,“小产权房”突破了现行法律的规定,而法律应当被严格遵守。因此,反对者们手握“道德”与法律双重利器,必欲除“小产权房”而后快。而赞成的意见则认为:“小产权房”打破了政府垄断土地一级市场的格局,从而使地价和房价大幅度回落,它有利于农民、购房者和政府,为政府寻找到了多年想解决而一直又难以突破的“三农”困境的新思路,因此称“小产权房”的产生为农民“自我城市化”的一场革命。以上两种观点的分歧,是当代中国改革与社会发展进程中利益群体之争的一个缩影,暴露出了诸多深层次的社会矛盾,可以从多个不同的学科和角度来进行分析。笔者认为:“小产权房”现象之争关涉法律、法律实施及其评价,因此,从法社会学的角度来透视“小产权房”现象,寻求突破当前“小商品房”困境的出路不无裨益。
一、“小产权房”之争本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题
著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明:政治自由和社会机会都是平等的内涵,权利的不平等才是真的不平等,贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。[1]森的理论同样可以用来分析我国“三农”现象。“小产权房”是我国所特有的一种现象,在西方国家并无相应的对照物,“小产权房”能否转让问题,本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。
1.农民财产权未受到平等的保护。按照现行土地管理法和房地产管理法的规定,地市及城市郊区的土地属于国家所有,农村的土地属于村民集体所有,村民对土地只有使用权,即承包经营权,无所有权。农村集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设,如果用于商品房建设用途,必须先由当地政府进行征地,给予相应的征地补偿,将“村民集体所有”的土地转为“国有”后,再通过拍卖等手段,将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商,这样开发商才可以在原属于“村民集体所有”,现属于“国有”的土地上搞商品房开发。事实上,政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地,然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商,从中获得巨额利益。可以看出,在现行土地管理体制下,虽然农村土地属于“村民集体所有”,但集体所有即意味着不归任何具体的个人所有,农村土地实际处于所有权缺位的状态。这种体制使得“村民集体所有”的土地所有权中最核心的处置权和收益权被公权所剥夺,不能有效地保护农民的土地权益。事实上在全国各地,农民已经自发地通过出租、变卖集体土地使用权、出售宅在地上所建房屋等各种方式来实现自己的土地权益。决策层已意识到了上述现象的普遍存在,为了维护这种“村民集体所有”的体制,国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向本集体组织以外的人出售。由于农民对土地无所有权,因此,在该制度中始终处于被动的地位,而地方政府在征地中则处于主动的地位,同时由于其握有强大的政治资源,因此地方政府完全掌握了土地的主宰权,这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的过程中,农民缺少利益代言人。首先,按照现行《中华人民共和国全国人大和地方各级人大选举法》的规定,在全国、省级、县级等各级人大代表选举中,人大代表名额的分配原则为,“农村每一代表代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。”亦即从选举权的意义上,四个农民才相当于一个市民。由于我国人大代表选举采用的是直接选举与间接选举相结合的方式,只有在县、乡镇两级人大代表选举中采用的是直接选举,而地市级、省级及全国人大代表则采用的是间接选举,即由下一级人大代表选举产生。事实上,从民主的角度来看,直接选举代表了直接民主,而间接选举的民主性则较低,间接代表的层级越多则民主性越低,这是一个基本的政治常识。其次,在近三千名全国人大代表中,出身农民的代表人数聊聊无几。在每次人代会上,“三农问题”及农民群体总是“被关怀”的对象,但农民群体却始终缺乏通过广泛参与、平等商谈来表达自身利益诉求的机会。事实上,政府维持目前的城乡二元对立的土地制度,无不声称是从保护农民的利益角度出发的,主要理由为:(1)土地所有权如果归农民所有将会造成大量的土地兼并现象,将危及国家的安全与稳定;(2)由于农民每户只能享有一处宅基地,如果房屋转让,宅基地随之转移,农民就失去了唯一的生存基础,必定造成社会问题;(3) 宅基地使用权是农民特定身份的社会福利,其他人无权享受,等等。事实上,这种逻辑的背后是一种反平等、反法治的主客体际思维,即农民不是权利的主体,而只是客体,体现的是一种“父爱主义”。在这种思维模式下,农民是“非理性的”人,他们不能完全理解自己的行为和把握自己的命运,只能“被代表”,只能成为“被讨论”、被施以阳光雨露的对象,而这种“代表”和“施与”则是绝对善的,是为农民的利益着想的。事实上,这只是有关部门一厢情愿的空想。而众多的封杀“小产权房”的法律或政策的出台,并没有举行大规模的由这些法律或政策所规制的对象农民群体参加的听证会,以充分听取农民群体的意见。在现行的体制下,农民群体由于没有参加谈判的权利,作为弱势群体,在公共政策制定过程中缺乏利益代言人,他们的土地权利事实上被掠夺了。
由于以上制度性的原因,使得作为土地真正主人的农民不能充分实现土地权利,在土地被征用的过程中始终处于无发言权“任人宰割”的弱势地位。而农民住房不能和城市居民住房一样上市交易的法律与政策,实质上侵犯了农民的财产所有权,堵塞了农民筹措资金扩大经营的道路,阻碍了农村商品经济的发展。与城市居民依靠房产升值,财富不断得到累积相比,作为农民财产的核心部分的房产只能是不能升值甚至还会不断贬值的死资产,因此,该制度实质上还侵犯了农民的宪法平等权。以上对农民制度性的束缚,从经济学的角度来看,它导致了农村内部的生产要素无法实现优化配置,成为制约农民财富积累的主要制度障碍,它与户籍制度一道,构成了对农民的制度性歧视,是造成中国“城乡二元对立”的制度性根源。
二、“小产权房”背后是公权行使与公权约束的问题
众所周知,“小产权房”在现行的法律体制中是不合法的,但“小产权房”之所以能产生直至迅速漫延,购房者明知有风险却愿意购买,直接的原因就在于愈演愈烈的畸高的房价远远的超出了普通公众的购买能力,与商品房相比,“小产权房”较低的价格能满足广大城市中低收入阶层公民体面地、有尊严地居住这一最基本的需求。而房价为什么会畸高,政府的各项打压房价的举措为什么不能奏效,原因实则在于政府自身,事实上,公权在房地产市场中的作用是导致我国房价高居不下的主要原因。
1.房地产市场税费过重。中国政府近年税收收入的增长速度是GDP的两倍,GDP以及税收的增长很大程度上是由于土地开发形成的。据悉,中国房地产三级市场上的税收几乎是世界上税负最重的,上百项税费的结果必然是房价居高不下。小产权房省去的费用主要是两部分,一是土地出让金,二是各种税费。事实证明,刨去这两块费用,住房价格可以压低70%左右。[2]
2.地方政府与民争利。地方政府与房地商事实上形成了“利益共同体”,处于“一荣俱荣,一损俱损”的利益共进退关系。房价飞涨必然带来地价飞涨的结果,而现行的财政体制规定土地出让金全部归地方政府独自享用,因此地方政府从地价飞涨中可以获得巨额的利润。在一些地方,政府卖地所得占了岁入的大半,甚至达到2/3。由于这些钱不必纳入预算、决算,事实上成了地方政府的“小金库”。因此,有学者认为,房价疯长对于有权的官员实际上是“公私两利”的事:于公,一是政府有钱,二是拉上GDP;于私,一是自己口袋里钱见长,二是可以长官。这就是地方政府对中央遏制疯房“上有政策,下有对策”的经济原因。[3]
事实上,“小产权房”争论现象的背后是各种利益的搏弈。维持现行的土地制度,地方政府、部分“有官方背景的”开发商、以及一些炒房者是最大的获益者,而中央政府、农民、以及广大购房者成为受害者。由于地方政府掌握着公权力,所有的政策都必须通过地方政府来执行,事实上成了土地制度改革的最大阻碍力量。在中央、地方各级政府利益的搏弈中,处于权力最高层的中央政府和权力最低层的乡镇政府显然处于弱势地位。中央政府虽然处在权力的最高层,但政策的制定需要得到准确的信息,而且关键的是中央政府制订的政策需要下级各级政府去执行。为了解决高房价苦民的问题,中央政府不可谓不重视,所采取的措施从表面上看力度不可谓不大,但所开处方却往往药不对症,采取的措施只是风声大、雨点小,相反一段时间过后,房价却还是扶摇直上。另外,虽然民间不乏好的思路,市场自发催生“小产权房”即是最好的说明,但迄今为止,中央政府的政策都是在现行的土地管理体制中进行的,这表明现行的政策反馈及民意上达的途径出现了严重问题。既得利益团体在权力精英、学术精英中不乏数量庞大且强有力的代言人,由于利益集团的作用,中央得到的信息往往是扭曲的。至于中央的一些惠民政策的执行,中国自古以来就有“上有政策,下有对策”,“上有澎渤之施,下有毫厘之给”的“官场文化”,中央政策被下级执行变味走样诚属惯常。而处于权力最低层的乡镇政府,土地是其辖区的,上级政府只要一征地倒手即可以获得巨额利益,而这其中乡镇政府是无利可图的,这是为什么经常会发生乡镇政府截留对农民的征地补偿款导致征地纠纷甚至引发“群体性事件”的一个重要原因。至于不在国家正式权力序列的村委会,由于土地是农民赖以生存的命脉,现行的土地管理法规定农村土地属于“村民集体所有”,但在实际操作中变成了无人所有,进而变成了权力所有,土地的增值财富被权力所攫取,农民的土地权益难以得到保障。因此,由乡镇政府、村委会在集体土地上建房出售,显然比被国家征地要得到更多实惠,事实上,乡镇政府、村委会对“小产权房”的支持对“小产权房”兴起起到了关键性的作用。
三、“小产权房”现象折射了法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。
“小产权房”是对当前滞后的土地制度所导致的非理性房价的一种本能的反叛,是房地产市场所催生的“自生自发的秩序”,虽然不合法,但却具有合理性,能带来多方共赢。它在能为一部分社会群体解决迫在眉睫的住房问题的同时,也为众多的开发商寻找低廉开发成本创造了可能,同时还帮助政府解决了部分居民的住房问题以及为解决“三农”困境寻找到突破口。小产权房一旦合法化(当然应当经过合理规划,以避免占用大量耕地),将改变土地垄断现状,当前的房地产市场土地供应不足会得到缓解,而如果二元对立的土地制度继续维持下去,城市中低收入群体、农民、诚实守信的开发商都将大受其害,同时政府的行政成本会越来越高。事实上,小产权房是对当前的土地管理和相关制度的严峻挑战,是继续维护这一制度还是断然进行改革?毫无疑问,目前是进行相关制度变革的契机。
对于那种认为“小产权房”突破了现行法律的规定,而法律应当被遵守的意见,笔者认为正如霍姆斯在《法律的道路》中认为的那样,“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由,固然是件令人不快的事;但更令人反感的是,即当它被订立时的理由早已消失时,却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。而罗斯科•庞德认为,“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础,进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是,社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此,法律秩序就必须既稳定又灵活”。[4]因此,“时移事易”,法律必须适应时代的发展,因势利导回应时代的要求,而不能削足适履,硬将社会往僵化过时的法律中去套。那种教条主义的墨守成规,只能导致法律空转,徒增行政成本,阻碍社会的发展。事实上,法律的权威不是来自于强制,而来自于理性、公平与正义,“法律的威力与其说围绕法律的军事力量,远不如说在于法律符合正义和大众意志的原则。当法律原则是社会利益的时候,人民自己就是法律原则的支柱,全体公民的力量就是它的力量。”[5]“只有这些法律总是以自然和理性为依据,从人民的利益出发,而且都是经过大家的讨论,每个人都了解法律草案的目的所在,在得到普遍的赞同以后才制定的;这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律,人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。[6]因此,“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感,远较强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都依赖警察”。[7]现行土地管理法律因脱离时代而显得严重滞后,但由于长期以来形成的一种制度的“路径依赖”,特别是从现行土地制度中获得巨额利益的既得利益集团的阻碍,使得改革步履维艰,但目前中国城市化进程、“三农”困境、作为弱势群体的农民权益保护等均一致要求通过彻底的改革,突破土地制度路径束缚的时候。马克思、恩格斯曾经指出:“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[8]事实上,改革需要勇气和魄力,正如当年小岗村的农民冒着风险按血印搞土地承包,土地承包制从不合法到合法,最终闯出了农村改革的新天地那样,形势的发展迫使我们必须跳出旧有的框架和路径,及时变革土地管理法制,使其走向理性化的轨道,以适应时代的需要,而不应墨守成规而固步自封,从而丧失制度变革的良好时机。
四、“小产权房”问题的启示
作为政治学、法学、公共管理学等学科上的一个最基本的前提预设,国家是通过人们之间的社会契约而组成的。具体而言,即人们通过社会契约,让度出部分权利以组织政府,由于政府的权力来自于人们的让度,故政府应当为民众提供安全、自由、人权保障为核心内容的公共产品。当代中国,“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”已写入神圣的宪法,从宪法解释角度来看,公民居住权保障是政府的宪法义务,当然也是建设社会主义和谐社会的应有题中之义。因此,政府不能以任何理由或借口而不履行对公民居住权保障的义务。对于当前疯涨的房价,有学者认为其实质上“是政治道德问题,不是经济问题”,一针见血地揭示出了问题的实质。[9]当前,我国正处于一个社会转型时期,面对迅速变化的社会,我们不能抱残守缺,法律也不能变动不居。
1.破除旧的观念,彻底抛弃长期以来在政策制定的过程中,对待农民的那种主客体际思维和单方面施以恩惠的“父爱主义”,对农民的态度应当“从恩惠到权利”。事实上,农民在宪法上与城市居民一样是平等的公民,在财产权利和人身权利上是完全平等的。同时,农民是理性的人,是“经济人”,是其自身利益的最好的维护者,农民对自己生活的把握和对幸福生活的追求,从来不比任何一个群体差,他们不需要仅仅只是被动地“被代表”, 他们需要参与平等的协商与谈判,需要有直接的或通过平等的、直接的选举产生的代表来表达其群体的利益诉求的机会。对于那种从主客体际思维出发、出于“父爱主义”的那种维护现行土地制度是出于“从农民利益角度考虑”的观点,其完全“是一种严重不了解农村实际的官僚假想”。[10]事实上,无论是历史还是现实,均证明实现农民土地所有权不是可不可为的问题,而是为或不为的问题。
2. 在抛弃上述陈旧的、落后的观念基础上,彻底改革导致我国城乡二元对立的法律制度。首先,解放农民,废除将农民捆绑在农村的法律与政策,废除50年代由公安部颁布的“暂行”了五十多年的,早已落后于时代,实质上侵犯了八亿农民受宪法保障的平等人身权、财产权的城乡二元对立的户籍管理制度,真正实现农民的宪法上的身份平等权;其次,必须对我国土地管理法律制度实行改革。前已述及,我国现行的城乡二元对立的土地管理制度已严重落后于时代发展的要求。事实上,作为目前“小产权房”现象产生的制度性根源——我国现行土地管理法第63条 “农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定本身就明显地违反了我国宪法第10条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定,应当接受违宪审查。笔者认为,在当前的形势下,要解决严峻的“三农”问题,必须使农民拥有土地所有权,让农民真正地享有中华人民共和国宪法所确认的财产平等权,只有这样才能使农民有能力对抗强大的公权,保障作为其财产权核心部分的土地权利不受来自公权的任意侵犯,平息当前发生在全国各地的在一定程度上呈现出暴力和失控迹象的土地争端;只有赋予农民土地所有权,才能使农民有恒产而有恒心,克服农业生产中的短期行为,加大对农业的投入;同时,也只有赋予农民土地所有权,农民才能真正地可从土地增值中获得利益,农村社会保障系统将比较容易地得到建立,社会主义新农村才能建成,农村和农民的现代化才有可能实现。因此,时代的发展呼吁新的农村体制改革,呼吁法律的及时变革,那种以稳定农村为理由继续维持对农民进行制度性歧视的制度是极不明智的。
3. 扩大社会主义民主,改革公共政策的制定过程。改革开放、市场经济发展至今,不可否认的是,我国社会出现了较为严重的贫富分化局面,产生了不同的利益阶层群体,如果不承认这一点,只能说不是愚蠢就是别有用心。当前社会发展过程中一个值得警惕的现象是,政策制定的过程中弱势群体缺乏代言人,其利益诉求无法得到充分的表达,而上层政策或制度的出台往往缺乏必要的、由各阶层,特别是作为政策或制度所规制对象的阶层平等参与商谈的程序,因此,才会有“要求中小学生跳交际舞、唱京剧”、“上海禁止合租房”、“东莞禁止养猪”等一系列荒唐政策的出台。而其中尤其值得重视的是,作为绝对数量最大但却处于弱势地位的农民群体的利益诉求由于缺乏充分有效表达的途径,从而引发了许多社会矛盾。令人欣慰的是,胡锦涛同志在中共十七大报告中提出,要扩大人民民主,“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”,这使我们看到了实质性的进步。但笔者认为,在此基础上,应当更进一步,逐渐实现各级人大代表的直接选举,创造比资本主义更先进的政治文明,更充分地体现社会主义制度的优越性。此外,在政府公共政策制定的过程中,应充分听取各阶层的利益诉求,为此应从制度上保证社会各阶层能真正实现充分参与的权利,在此基础上,政府行为应恪守行政伦理,不得从公权行为中获取任何利益,不得与民争利。因此,应切断地方政府从土地中获益的制度根源,并切实采取措施,减轻房地产行业、以及广大中小企业、工薪阶层的税负,培养税基,藏富于民。
4.推动政治体制改革,防止权力的异化。众所周知,长期以来中国的改革事实上只是一条腿在走路。经济体制改革活跃了市场,激发了企业的活力,使中国经济获得了很大的发展,但由于政治体制改革的严重滞后,造成权力过于集中,权力缺乏必要约束,其所带来的弊端已越来越明显,并正在吞噬着经济体制改革所取得的成果,阻碍经济体制改革进一步深入。特别是由于政治权力加盟经济利益,权力的行使与利益的关系日益密切,遂造成了严峻的腐败局面,特别是以维护“公有”之名,行部门利益保护之实的现象越来越严重。由于公有企业事实上不可能由“全民”享有,真正享有利益的只能是这些公有企业内部的人。因此,移动通信、中国电信、烟草、民航、铁路、供电、供水、供气等垄断行业的所有行为(包括涨价行为),无不声称是为了维护“公有制”,维护公共利益!但这些垄断部门职工的巨额工资福利,对照其落后的服务,再加上《反垄断法》出台前的利益之争最终使得这部法律只反“自然垄断”,却不反当代中国最严重的、最应当反的行政垄断,足已使任何稍具常识的人看出这些垄断行业的真正目的。在此背景下,那些以维护法律实施为名,主张彻底扼杀“小产权房”的利益群体,不得不让人怀疑是否也是出于同样的目的。
社会主义应该是公平正义的社会,绝不能允许在社会主义、公有制等神圣的旗号下由少数人、少数群体享受特权而致使社会主义的神圣使命落空。为了防止利益集团攫取政治、经济利益,防止社会群体的分化与社会的动荡,必须坚决进行政治体制改革。笔者认为,政治体制改革的核心在于通过分权防止权力过于过集中,实现法律对权力的控制。虽然,“三权分立”的模式并不适合中国,我们绝不走西方的老路。但权力的分立,通过权力约束权力以防止产生腐败是政治学的一条基本定律,所有法治社会的政治实践均无法逾越,因此,我们应当探索出一条适合中国具体国情的通过权力来制约权力的模式;另外,关于政治体制改革的政府角色定位,笔者认为,当代中国的政治体制改革的图景应确立政府“守夜人”的角色,政府必须彻底退出市场经济的利益链,回归其本来的公共服务提供者的角色。邓小平同志说过,“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少”,[11]在计划经济时代,党和政府一直充当的是家长和全能保姆的角色,整个社会也习惯于依靠政策和指令办事,但政策和指令来自于上层直至最高层,其制定的过程中缺少社会各阶层的充分参与及辩论,长期以往遂导致我们的社会成为一个缺乏反思、反馈和自我纠错机制的社会,中华人民共和国建国后许多政治运动的发动,许多决策的失误的原因即在于此。当代中国,时代发展要求进一步扩大民主、保障人权。因此,应当从宪法保留、法律保留的角度来重新审视具体的法律、法规、规章中对公民宪法基本权利的限制性规定,切实保障公民的表达自由和其他各项宪法基本权利,在此基础上,营造下情上达渠道通畅,政策反馈与纠错机制灵活,充满活力与创造力的社会主义和谐社会。

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[10]宋庄艺术促进会(2007年7月16日). 妥善解决农村宅基地房屋买卖纠纷构建和谐诚信社会[EB/OL]. http://bbs.arts.tom.com/item_461_3049_0_1.html
[11]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].人民出版社.1994.332.


[作者简介]高军,男,江苏淮安人,法学博士、副教授、江苏华东律师事务所律师。联系方式:13585359126;gdhzgaojun@163.com

本文已发表在《延边大学学报》2008年第3期,转载(引)请注明出处,谢谢!




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