深圳经济特区宏观经济调控信息网络系统运行管理规定

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　　　　　　　　　　　　　我国国家赔偿法归责原则之评析
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以新旧国家赔偿法比较视角

　　摘要：归责原则是国家赔偿法的核心问题，决定着国家赔偿的范围和赔偿程序的设计。新国家赔偿法对归责原则作出的修改，意味着“国家赔偿从此进入归责原则多元化的时代”抑或仅仅是立法者改变了其表述呢？修改后的“违法归责原则”不仅没有取消，反而得到进一步加强，以违法规则原则为主的立法状况并没有改变，这体现出本次修改以修补、完善为主、并非着眼于制度重大革新的立法取向。

　　关键词：国家赔偿法；违法归责；结果归责；归责原则多元化时代

　　一、国家赔偿问题的提出

　　我国国家赔偿法自1995年实施以来，结束了国家赔偿无具体制度保障且难以落实的尴尬境地，在保障公民依法获得国家赔偿的权利、促进国家机关及其工作人员依法履行职权、缓解社会矛盾等方面起到了很大的作用。我国的国家赔偿法产生于特殊的时代背景，随着时间的推移，经济社会结构发生了巨大变化，国家赔偿法也逐渐暴露出了诸多问题，甚至有人戏称国家赔偿法为“国家不赔法”。“从1995年1月至2010年3月，全国法院共同受理国家赔偿案件共计93342件……”可见全国法院系统平均每年受理6223件国家赔偿案件，案件数量之少与现实中受国家机关侵犯之多的现状形成强烈反差。国家赔偿日益暴露出许多问题，有些是因为国家赔偿制度本身设计不够科学合理，有些是因为法律不能适应现实发展的状况即法律的滞后性，有些是具体过程出现了问题，也有一些是与人们的错误观念有关。为了更好地保护公民的合法权益，社会各界都强烈呼吁尽快修改国家赔偿法。历时五年经过四次审议的国家赔偿法修正案在2010年终于出台。“这次修改国家赔偿法，以完善赔偿程序、畅通赔偿渠道为重点，兼顾其他问题”修改后的国家赔偿法取消了确认程序，畅通了请求渠道，完善了赔偿程序，增加了举证质证，明确了赔偿范围和标准，理顺了赔偿费用管理和支付机制，可操作性更强。整个条文的修改率高达75%,但国家赔偿法的基本思路、立法框架与主要规范并无实质性的变化，修改只是对原有制度的补充和完善，并非对其重大革新，体现出务实立法、功能立法的倾向。国家赔偿法的修改可谓“进步明显、遗憾尚存”。

　　“归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。”学者们对归责原则在国家赔偿法中的重要性已达成高度一致。它直接影响到国家赔偿的范围和程序等问题，是国家赔偿制度的基石，但国家赔偿的归责原则在国家赔偿法的立法和修改过程中都存在很多争议。通说认为，原国家赔偿法第二条确立了单一的违法归责原则，这一归责原则避免了过错原则在主观认定方面的困难，在实践中便于操作；但客观上也存在一系列的问题，而广受学界、实务界之诟病。现行立法第二条删掉“违法”二字，看似简单，但对于应对和规范国家赔偿法的归责原则问题起了一定作用，尤其是对解决法律不协调的问题起了一定的作用。但这是否就像一些学者所持有的乐观看法一样，意味着立法“取消了违法的归责原则”，就进入了一个“多元化的归责时代”呢？笔者不予认同，认为这很大程度上是一个立法技术调整的问题：修改决定删掉了总则第二条中的“违法”二字，确实意味着“违法归责原则”在立法层面上作为一个“统帅”地位的原则性规定不在了；但在具体条文中对国家赔偿的范围做了一些修改，使得“违法归责”不仅没有减少和弱化，反而大大强化了。从整个法条的设计来看，笔者认为我国现行国家赔偿法是以违法归责原则为主，以结果归责原则、过错归责原则为辅。现行立法还是无法解决实际中存在的很多问题、一些事项的归责原则不合理、违法归责原则本身的应用等问题都没有得到解决。基于上述立场，本文重点分析修改前后国家赔偿法归责原则的差异变化来说明现行立法归责原则存在的问题。

　　二、原文对归责原则之规定及问题分析

　　制定国家赔偿法之初，对国家赔偿的归责原则就存在许多争议。可以说立法之初对该问题已经考虑的比较全面了，剩下的是立法者的选择问题，最终国家赔偿法将违法归责原则规定在总则中，但在分则具体条文中，又有不同的表述。因为没有权威的统一解释，修改以前学者对国家赔偿法的归责原则问题是仁者见仁智者见智，并不统一。下面具体进行分析：

　　1、原条文对归责原则之规定

　　在制定国家赔偿法之初，学者对归责原则就有不同的主张，主要有主观过错原则、客观过错原则、广义无过错原则、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则、过错或违法原则、多元化归责原则等。最后立法者在考虑到当时我国国情、借鉴国外经验的基础上，基本上采用了违法规则原则，在原文总则第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在分则中违法归责原则多有体现。但分则的内容有许多与总则规定不相协调的地方，学界和实务界对之理解差异较大。但主流观点认为当时立法确定了单一的违法归责原则，具体条文的个别规定只是例外辅助。

　　 在行政赔偿领域，原条文第三条中，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形完全适用违法归责原则，没有异议。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的情形中，第一、二、四款是违法归责，但是第三款“违反国家规定征收财物、摊派费用的”采用了比“违法”更高的标准即“违反国家规定”。

　　在刑事赔偿领域，修改前第十五条第一款“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。隐含的其实是过错归责原则；对于“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和第三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”确立的结果责任原则。原十六条司法机关侵犯财产权情形第一款采用的是违法归责原则，第二款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”实际上又是结果归责原则。

　　在司法赔偿领域，原条文第三十一条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。从法条中看出：对“强制措施、保全措施”采用的是违法归责，对“判决、裁定及其他生效法律文书”的执行采用的是过错归责原则。

　　综上所述，从原法条规定本身来看国家赔偿法，笔者认为原立法将“违法归责”放在总则中意将其作为国家赔偿归责的原则性规定，起一个统帅、指导全文的作用。而分则中既有过错归责又有结果归责，还有比违法归责更高的“违反国家规定”标准。故立法内部本身就有自相矛盾和不协调的地方。此外，国家赔偿法上的归责原则来源于民法上的归责原则但又不同于民法上的归责原则，民法学者看国家赔偿法的条文也有自己的不同观点；行政法学者基于对归责原则理解不同等原因对原法条的归责原则也是观点各异。这样的立法现状严重影响了国家赔偿的范围和认定，不利于受害人及时得到救助。

　　2、原文之归责原则问题分析

　　立法者之所以最后基本采纳违法归责原则的原因，权威观点认为违法归责原则是根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否承担赔偿责任，这样与法治原则、依法行政原则及其宪法保持一致，又与行政诉讼的规定协调、简单明了、易操作，可以避免过错原则主观认定上的困难，区分了国家赔偿责任和国家补偿责任，有利于受害人行使国家赔偿的请求权等。但同时这种立法现状也带来了许多问题，除了上文提到的立法本身的矛盾和不协调以外，还存在以下主要问题：

　　（1）对“违法”的认识不统一。不管原法条如何规定，总体来说违法归责仍然是国家赔偿的总则原则。那么什么是违法呢？我国对之没有统一的权威解释，理论界大部分学者对违法采用一个广义的认识，认为违法包括法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件：一是法的原则和精神；二是特定的职责与义务；三是在行使裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。但在实践中，对于“违法”较多采取狭义的认识，仅仅理解为“违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定。”造成实践中将大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外，严重影响了对当事人权益的保护，导致了大量情况得不到国家赔偿。我国乃成文法国家，法律的原则、精神等非成文或不具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法时，更多的是运用严格意义的法律办事，很少运用法的原则、精神进行判断。广义的违法与现在我国的法律文化和传统明显不符。以上因素都大大缩小了国家赔偿的范围。

　　（2）违法归责原则的出发点错误。违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而非对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，其出发点错误。赔偿制度的本质，是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。

　　（3）单一违法归责原则不能反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据，是无法满足和适应国家职权行为多样性现状的。从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。司法赔偿中大多是结果归责。在公共设施致人损害方面，一般是实行过错和危险归责标准。在国家补偿制度方面没有违法标准存在的可能。即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，还有事实行为和柔性行为等。由这些行为引起的国家赔偿不仅仅是一个违法原则所能概括的。故国家赔偿范围内的事项是各有特征的，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观，也不全面。

　　（4）国家赔偿法关于刑事强制措施赔偿适用标准的规定与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致，有冲突。以刑事拘留为例。刑事诉讼法规定的拘留标准虽然与国家赔偿法规定的犯罪事实标准或犯罪重大嫌疑标准非常接近，但是除对象必须是现行犯或重大嫌疑分子以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、在身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。这就出现了国家赔偿法与刑事诉讼法对正确与错误拘留标准规定的不一致，刑事逮捕方面同样存在这种问题。这会造成我国法制的不统一性以及实践操作层面的混乱，影响法律的贯彻落实。

　　三、新国家赔偿法的归责原则

　 “新《国家赔偿法》取消了单一的违法归责原则，从而在实质上承认了国家赔偿归责原则的多元化。可以说，这是国家赔偿制度中牵一发而动全身的重要变化。”姜明安教授说：“这是法律修改中最大的亮点，删除“违法”二字，将减少大量的合法行为损害公民权益而得不到赔偿的情况。”正如学者所说，新国家赔偿法对归责原则做了重大修正，对我国整个国家赔偿制度起到一个很大推动的作用。但修正以后是否完全解决了以上存在的问题了呢?国家赔偿法的归责原则是否就像许多学者所期望的那样，已经进入一个多元化时代了呢？

　　1、修改的过程和原因

　　在总结我国国家赔偿法实施十多年来的经验教训，以及立法规定面对实践中许多问题解决之不能的困境，在社会各界的强烈呼吁下，十届全国人大期间将修改国家赔偿法纳入立法规划，十一届全国人大常委会历时五年，经过四次审议终于通过了修改决定，对国家赔偿的归责原则作了重大修改，意义重大。

　 （1）国家赔偿的归责原则问题在修改过程中争议很大。在2008年起草的《国家赔偿法修正案（草案）》中，本没有修改归责原则的问题，仍坚持违法归责原则。之后，一些全国人大常委会委员、一些地方和部门提出了按刑事诉讼程序规定拘捕的人，事后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，也应给予赔偿的问题。全国人大法律委员会经研究接受上述意见，经过初次审议后，二次审议稿将第二条的“违法”去掉，还规定，“对公民采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得国家赔偿的权利。计划之外的归责原则问题，才浮出台面。经过第三次审议，未能如期完成修订，核心卡在刑事拘留何种情况下要赔。三次审议之后，全国人大法律委员会就刑事拘留赔偿问题，与内务司法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国务院法制办等部门作了研究，并与公安部反复沟通。最终，对刑事拘留进行了区分处理，确立刑事拘留超期羁押可获赔。自此，最初没计划修改的归责原则，成为了本次修法中的最大问题。这是对归责原则修改的整个过程。
卫生部等


卫生部、劳动部、人事部、全国总工会、全国妇联关于颁发《女职工保健工作规定》的通知
1993年11月26日，卫生部等

各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅（局）、劳动（劳动人事）厅（局）、人事厅（局）、工会、妇联：
现将根据卫生部、劳动部、人事部、全国总工会、全国妇联1986年联合发布的《女职工保健工作暂行规定（试行草案）》〔86〕卫妇字第7号文修改而成的《女职工保健工作规定》发给你们，望认真贯彻执行。《女职工保健工作暂行规定（试行草案）》同时废止。
附件：《女职工保健工作规定》

女职工保健工作规定

第一章 总 则
第一条 为保护女职工的身心健康及其子女的健康发育和成长，提高民族素质，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护规定》，特制定本规定。
第二条 女职工保健工作必须贯彻预防为主的方针，注意女性生理和职业特点，认真执行国家有关保护女职工的各项政策和法规。
第三条 本规定适用于中华人民共和国境内的一切党政机关、人民团体和企业、事业单位。

第二章 组 织 措 施
第四条 本规定由单位分管女职工保健工作的行政领导负责组织本单位医疗卫生、劳动人事部门和工会、妇联组织及有关人员共同实施。
第五条 县（含城市区）以上的各级妇幼保健机构，负责对管辖范围内的各单位实施本规定进行业务指导。
第六条 各单位的医疗卫生部门应负责本单位女职工保健工作。女职工人数在1000人以下的厂矿应设兼职妇女保健人员；女职工人数在1000人以上的厂矿，在职工医院的妇产科或妇幼保健站中应有专人负责女职工保健工作。

第三章 保 健 措 施
第七条 月经期保健
1．宣传普及月经期卫生知识。
2．女职工在100人以上的单位，应逐步建立女职工卫生室，健全相应的制度并设专人管理，对卫生室管理人员应进行专业培训。女职工每班在100人以下的单位，应设置简易的温水箱及冲洗器。对流动、分散工作单位的女职工应发放单人自用冲洗器。
3．女职工在月经期间不得从事《女职工禁忌劳动范围的规定》中第四条所规定的作业。
4．患有重度痛经及月经过多的女职工，经医疗或妇幼保健机构确诊后，月经期间可适当给予1至2天的休假。
第八条 婚前保健
对欲婚女职工必须进行婚前卫生知识的宣传教育及咨询，并进行婚前健康检查及指导。
第九条 孕前保健
1．已婚待孕女职工禁忌从事铅、汞、苯、铬等作业场所属于《有毒作业分极》标准中第Ⅲ～Ⅳ级的作业。
2．积极开展优生宣传和咨询。
3．对女职工应进行妊娠知识的健康教育，使她们在月经超期时主动接受检查。
4．患有射线病、慢性职业中毒、近期内有过急性中毒史及其它有碍于母体和胎儿健康疾病者，暂时不宜妊娠。
5．对有过两次以上自然流产史，现又无子女的女职工，应暂时调离有可能直接或间接导致流产的作业岗位。
第十条 孕期保健
1．自确立妊娠之日起，应建立孕产妇保健卡（册），进行血压、体重、血、尿常规等基础检查。对接触铅、汞的孕妇，应进行尿中铅、汞含量的测定。
2．定期进行产前检查、孕期保健和营养指导。
3．推广孕妇家庭自我监护，系统观察胎动、胎心、宫底高度及体重等。
4．实行高危孕专案管理，无诊疗条件的单位应及时转院就诊，并配合上级医疗和保健机构严密观察和监护。
5．女职工较多的单位应建立孕妇休息室。妊娠满7个月应给予工间休息或适当减轻工作。
6．妊娠女职工不应加班加点，妊娠7个月以上（含7个月）一般不得上夜班。
7．女职工妊娠期间不得从事劳动部颁发的《女职工禁忌劳动范围的规定》第六条所规定的作业。
8．从事立位作业的女职工，妊娠满7个月后，其工作场所应设立工间休息座位。
9．有关女职工产前、产后、流产的假期及待遇按1988年国务院颁发的《女职工劳动保护规定》（国务院令第9号）和1988年劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳险字〔1988〕2号）执行。
第十一条 产后保健
1．进行产后访视及母乳喂养指导。
2．产后42天对母子进行健康检查。
3．产假期满恢复工作时，应允许有1至2周时间逐渐恢复原工作量。
第十二条 哺乳期保健
1．宣传科学育儿知识，提倡4个月内纯母乳喂养。
2．对有未满1周岁婴儿的女工，应保证其授乳时间。
3．婴儿满周岁时，经县（区）以上（含县、区）医疗或保健机构确诊为体弱儿，可适当延长授乳时间，但不得超过6个月。
4．有未满1周岁婴儿的女职工，一般不得安排上夜班及加班、加点。
5．有哺乳婴儿5名以上的单位，应逐步建立哺乳室。
6．不得安排哺乳女职工从事《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》所指出的作业。
第十三条 更年期保健
1．宣传更年期生理卫生知识，使进入更年期的女职工得到社会广泛的关怀。
2．经县（区）以上（含县、区）的医疗或妇幼保健机构诊断为更年期综合征者，经治疗效果不显著，且不适应原工作的，应暂时安排适宜的工作。
3．进入更年期的女职工应每1至2年进行一次妇科疾病的查治。
第十四条 对女职工定期进行妇科疾病及乳腺疾病的查治。
第十五条 女职工浴室要淋浴化。厕所要求蹲位。
第十六条 建立健全女职工保健工作统计制度。

第四章 监 督 管 理
第十七条 各级卫生行政部门会同同级劳动、人事部门，工会及妇联组织对本规定的实施情况进行监督。
第十八条 凡违反本规定第七条第3款第（1）、（2）、（3）项、第十条7、9款、第十二条第2、6款的单位负责人或直接责任者，可依据《女职工劳动保护规定》第十三条规定进行处理。
第十九条 凡违反本规定其它条款的单位或直接责任者，各级卫生行政部门可根据情节给予警告、通报批评、限期改进的处罚。
第二十条 女职工违反国家有关计划生育规定的，其女职工的保健应当按照国家有关计划生育规定办理。

第五章 附 则
第二十一条 本规定中所称企业，系指全民、城镇集体企业，中外合资、合作、独资企业，农村联户企业，私人企业等。
第二十二条 女职工包括单位固定女职工、合同制女职工、临时女职工。
第二十三条 本规定由中华人民共和国卫生部负责解释。
第二十四条 本规定由颁发之日起实施。