河南省《旅馆业治安管理办法》实施细则

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利用影响力受贿的法律适用问题

王燕


　　2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院2009年10月14日公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），将该条罪名定为“利用影响力受贿罪”。笔者拟对该罪的法律适用中的问题，谈谈本人的粗浅认识。
一、 利用影响力受贿罪的主体范围的法律适用问题
　　这个罪的主体，有三部分人，第一部分，是离职的国家工作人员。也就是说是离职。过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员。这里讲的离职，不仅指离休和退休，还包括主动辞职或被开除的。只要他过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员，都属于离职的国家工作人员。第二部分，国家工作人员的近亲属属和离职的国家工作人员的近亲属。第三部分。与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。
关于国家工作人员的近亲和离职的国家工作人员的近亲属，与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。刑法修正案七第十三条使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述，给司法机关带来一些操作上的难度和不确定性。
1、对近亲属的理解，刑事诉讼法第八十二条第六项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而民事诉讼法和行政诉讼法中没有规定近亲属的概念，最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。这三大诉讼对“近亲属”规定的内容并不一致。可以看出，民事法律当中的近亲属范围要大于刑事法，有人认为从修正案规定的立法意图来看，以民事法律规定的近亲属的范围来认定似乎更符合立法本意,似乎有扩大该罪主体之意。但笔者认为作为实体法的刑法只能按照与其对应的刑事诉讼法规定执行，不能作扩张解释，因为最高法院在适用民事法律和行政法律方面规定的近亲属的范围只能适用相应的民事法律和行政法律，加之本罪还有另一方面的主体，即与国家工作人员关系密切的人，刑事诉讼法未规定为近亲属范围内的祖父母，外祖父母等完全可以包含在与国家工作人员“关系密切的人”内。但从近年来我们检察机关查办的大量案件看，有相当部分是国家工作人员的侄儿、侄女、姻亲、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹等借用其名誉收受贿赂，加之按照我国的传统，近亲属的范围应是直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲，因此有人建议最高人民检察院和最高人民法院应当及时对本罪中的近亲属作出司法解释，笔者认为两高在刑事诉讼法未作修改前，不应对此问题作出司法解释。因两高的司法解释，其法律效力和法律地位均低于全国人民代表大会及其常委会通过的法律，因此建议全国人民代表大会对刑事诉讼法第八十二条第六项规定修改为“近亲属是指：夫、妻、直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”
2、密切关系人的范围。这个关系密切的人就比较难界定了。在司法实践中面对形形色色的人际关系,在相关司法解释还没出台之前我们检察官如何运用法理去解释“关系密切的人 ”是法律适用过程中必须要解决的问题,两高在2007年7月8日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》里和中纪委相关文件中确定的一个概念------“特定关系人”即：“国家工作人员的近亲属、情夫、情妇以及与国家工作人员有共同利益关系的人。”。有人将本罪的“关系密切的人 ” 与“特定关系人”划等号。他们认为将近亲属拿出来以后，剩下的就是“与该国家工作人员关系密切的人，或者与离职的国家工作人员关系密切的人。”。笔者认为，特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益关系的关系人，如果将“关系密切的人 ”理解为“特定关系人”将导致惩罚范围缩小,违背立法原意,达不到治理犯罪的效果。但我们又要防止过分扩大对于“关系密切的人 ”范围的解释而是将其变成一个“口袋罪”。因此,对于认定“关系密切的人 ”的标准的探讨在司法实践中尤其重要。根据立法意图，笔者认为“关系密切的人 ”可以归纳为两个基本条件:第一，关系确为密切;第二，能够对国家工作人员形成一定的影响力。通常形成“关系密切”的原因的情况有以下三个方面:一是基于血缘关系而形成“关系密切”。即除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系、旁系血亲关系、姻亲关系等。二是基于区域关系而形成“关系密切”。如同乡关系、邻里关系、同学关系、战友关系等。三是基于职业关系而形成的“密切关系”。如同事关系、合作关系等。四是“关系密切人”的存在是依附于国家工作人员的,只有其直接或者间接地利用了和国家工作人员的密切关系进行受贿才能构成利用影响力受贿罪,因此,“关系密切人”在国家工作人员和行贿者之间直接起到了一种桥梁作用,或者说是中介作用。关系密切人个人本身并没有职权,其收受他人财物、为他人谋取不正当利益需要与其关系密切的国家工作人员职务上的行为或者利用与其关系密切的国家工作人员职务上所形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为完成的。五是“关系密切人”虽然利用国家工作人员的影响力,但其与国家工作人员并无主观上的通谋,故在此种情况下,国家工作人员不构成犯罪,而“关系密切人”独立成罪。利用影响力受贿罪是行为人在国家工作人员和关系人不知情(无通谋)的情况下,关系人独立构成犯罪的一项罪名。
3、有人认为本罪是非国家工作人员受贿罪，主体是非国家工作人员，笔者认为其犯罪主体不应限于非国家工作人员。根据《刑法修正案（七）》第十三条并未限定本罪的主体为非国家工作人员，这里的密切关系人系指没有利用影响力的人，当然既可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员。
二、利用影响力受贿罪必须为请托人谋取不正当利益。
只有请托人得到的利益是不正当利益，对该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人才能以本罪追究。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，这个“关系密切的”人，无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。立法上限定为“为请托人谋取不正当利益”，那么在司法实务中就需要解释什么是不正当的利益。笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
三、利用影响力受贿罪客观方面的法律适用问题
　 关于构成本罪的客观要件。有两种情况:一是数额;二是情节。即，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他严重情节的行为，对于收受数额较大的财物的行为，可以认定为本罪，对于收受数额虽未达到较大，但是具有其他严重情节的，也可以定罪。包容了一些虽未达到数额较大，但是造成其他严重危害结果的行为。修正案并未对数额采取立法定量，在实践中笔者认为数额较大应当以贿赂罪的数额相一致，即为5000元以上。
四、认定本罪需注意的几个问题
1、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。两罪最本质的区别在于是否存在犯意的联络，下列两种情形应该认定为受贿罪共犯：（1）近亲属或关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的帮助犯；（2）国家工作人员明知其亲属或关系密切的人受收了他人财物（未加以制止），仍按照近亲属或关系密切的人的要求利用职权为他人谋取利益的。此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的教唆犯。利用影响力受贿的人本人是没有职权为请托人谋取不正当利益，犯罪行为的实施必须通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。其次，利用影响力受贿的人和国家工作人员一定是没有共犯关系的，才能构成利用影响力受贿罪。
2、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪的界限。介绍贿赂罪的主体也是非国家工作人员,也是在请托人和受贿人之间穿针引线，而且介绍贿赂的人往往自己也拿钱，通过他的介绍最后收取好处，两罪的主要区别是介绍贿赂罪一定有一个受贿的国家工作人员，而影响力受贿罪根本就没有受贿的国家工作人员。
3、利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪的区别。利用影响力受贿罪在客观上与斡旋受贿相似，他本人不去为请托人谋取利益，而是通过他自己的职权和地位，让其他工作人员为请托人谋取利益。斡旋受贿罪与本罪的区别主要是主体上，斡旋受贿的主体是国家工作人员或离职的国家工作人员，主要是职务上属于上一级的国家工作人员，利用其现有或原有职权的影响，通过其下属国家工作人员职务行为为请托人谋取利益。利用影响力受贿罪的主体只能是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人，这些近亲属或关系密切的人不要求具有国家工作人员的身份，如果具有了国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，也只是一般的国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，其现有的权力或原职权对国家工作人员造不成影响，只能是以近亲属或关系密切的人的身份出现。
4、实践中，我们在查办利用影响力受贿案时有可能会出现“丢卒保帅”的情况，即国家工作人员有可能一口咬定他不知道，然后另外一方有可能主动把这个责任包揽过来。这时候我们检察机关没有办法，只有定其中一人的罪，而定不了国家工作人员的罪。所以说，我们在查办案件的时候，应当本着这样的原则，首先，如果碰到国家工作人员近亲属以及关系密切的人利用该国家工作人员职权或地位为请托人谋取利益，收受贿赂者，先要查他们和国家工作人员之间有没有共同故意。如果有共同故意的，按照受贿罪的共同犯罪来认定；如果经查没有证据证明他们之间有共同故意的，再按照利用影响力受贿罪定他们的

国家计委 中国人民银行


国家计委、中国人民银行、国家外汇管理局关于国有商业银行实行中长期外债余额管理的通知
国家计委 中国人民银行 国家外




中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行：
为了深化金融体制改革，进一步加强全口径外债管理，提高国外贷款的使用效益，改善国有商业银行外汇资产结构，防范金融风险投资，更好地发挥国有商业银行对外筹资作用，根据国务院《关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发[1998]31号)的精神，经报请国务院批
准，现就国有商业银行中长期外债余额管理（以下简称“余额管理”〕的有关事项通知如下：
一、余额管理的范围
国有商业银行是指中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行。
本通知所述中长期外债余额是指国有商业银行总行及其境内外分支机构，向境外的金融机构或其他企业、机构、个人筹借并供境内使用且尚未偿还的，借款原始期限年期以上(不含一年）以外国货币承担契约性偿还义务的所有债务总额。包括外国商业银行（机构〕贷款、出口信贷、发? 谐善币酝獾木惩庥屑壑とê惩馔獗艺⒖勺徽蠖羁勺么娴ズ椭衅谄本莸龋⒐嗜谧首饬蕖⑾钅咳谧省⒎侵泄用褚荒昶谝陨系亩ㄆ诖婵畹取? 国有商业银行借用外国政府、国际金融组织等优惠性贷款（含财政部委托转贷的黑字环流、协力基金贷款，日本输出入银行贷款，特别日元贷款等)不属本通知管理范围。
二、外债余额的核定及余额管理的原则
根据国家全口径外债管理的政策和利用外资计划，以及国际筹资环境，由国家计委商中国入民银行及国家外汇管理局，按照国有商业银行资产状况，特别是外汇资产负债情况，外汇资金需求，偿债能力等，核定各国有商业银行中长期外债余额总额，报国务院审批。余额总额等主要指标
按五年期确定，每年一核。核定的余额额度纳入年度国家利用外资计划。各国有商业银行在不突破余额和保证按期偿还债务的前提下周转借用，多借多还，少借少还。
国有商业银行年内为国家特大型项目对外融资，突破已核定外债余额的，由国家计委根据其对外筹资的实际情况，经国务院批准相应调增该行当年外债余额额度。
国有商业银行外债余额资金结构须符合以下比例要求：中长期外债余额占本行长、短期国际商业性借款余额总量（不含用于弥补银行头寸的国际货币市场拆借部分）的比例不应低于80％；用于外汇资产结构和负债结构调整的原则上不得超过本行中长期外债余额的15％。
国有商业银行借用国际商业贷款必须符合国家利用外资政策、国家产业政策、地区经济布局，坚持以生产开发型项目建设为主的使用原则。鼓励用于提高国内企业国际竞争力，引进国外先进技术、设备，财务效益好，产品出口创汇的投资项目。项目业主与国有商业银行通过双向选择的
原则确定承贷银行。国有商业银行在国家确定的外债余额内，依法自主决定贷与不贷。未经国家外汇管理局批准，所借国际商业贷款不得结汇。
国家鼓励国有商业银行发挥筹资功能优势，把握有利时机，降低筹资成本。采用灵活筹资方式如借低还高等，规避利率，汇率风险。适当借用期限较长的国际商业贷款，优化外债结构、条件，提高借用国外贷款的质量和效益。
三、国有商业银行借用中长期外债的审批管理
国有商业银行承贷的固定资产投资的外资项目，须按国家现行投资审批程序和权限，由国家投资管理部门批准项目建议书和可行性研究报告，并由国家计委纳入国家利用外资计划和固定资产投资计划。重大项目必须按规定程序，分别由国家计委，国家经贸委审核后报国务院审批。
国有商业银行按经批准的项目可行性研究报告或利用外资方案中确定的外资额度对外借款。筹资之前将融资条件报国家外汇管理局。国家外汇管理局不再办理逐笔审批手续，收到申报文件后10个工作日内国家外汇管理局如无异议，国有商业银行即可对外正式签约，事后到国家外汇管
理局办理外债登记手续。国家外汇管理局审核其对外融资协议与报送文件致后予以登记，并发放外债登记凭证。外债登记凭证作为其后对外还本付息的依据，未经国家外汇管理局批准，不得购汇偿还外债。没有进行外债登记的，需经国家外汇管理局按有关规定进行相应的处罚后方可对外还
本付息。
用于银行自身债务展期、借低还高等外汇资产结构和负债结构调整的对外借款，对外签定的融资协议报国家计委、中国人民银行及国家外汇管理局备案。
国有商业银行以发行境外外币债券方式对外筹资，按国家对外发债有关管理法规办理。
四、余额管理的考核与监管
国有商业银行中长期外债余额中新借国外贷款部分以银行实际对外提款额进行统计。未经国家批准，任何时点上均不得突破对其核定的余额规模。每季度及年末要将期内新借用额及投向、偿还本金和利息、期末余额以及汇率变动等情况报国家计委、中国人民银行及国家外汇管理局。凡
有擅自超余额和违反比例要求的，要限期纠正并按国家有关外汇管理法规进行严肃查处。逾期未纠正的，由国家计委和中国人民银行将有关处理意见报国务院。国家计委和中国人民银行将采取年检和不定期抽查相结合的方式进行外部监管。中国人民银行负责银行资产负债比例和风险控制的
日常监控工作。
五、国有商业银行要进步加强内部管理，做好外债统计监测，防范外债风险
国有商业银行要严格自律，进一步加强内部监管。对下属各分支机构，包括海外子公司的对外筹融资及提供外汇担保等活动进行严格控制。建立严格的内部外债的统计监测制度，积极防范外债风险。用于项目建设的对外借款要专款专用，不得随意挪用，转贷资金必须及时足额地用于转
贷项目。国有商业银行，特别是项目最终用款人要切实履行偿债义务，确保外债的按期偿付，形成外债借、用、还的良性循环，共同维护对外信誉。
国有商业银行可根据本通知精神，结合各行具体情况，制定各行内部的中长期外债余额管理办法，并报国家计委、中国人民银行及国家外汇管理局备案。
国有商业银行向香港、澳门和台湾地区的借款，按照本通知执行。
本通知自发布之日起施行。



2000年1月11日