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绍兴市政府投资项目管理办法(修订稿)

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 11:40:58  浏览:9795   来源:法律资料网
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绍兴市政府投资项目管理办法(修订稿)

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市政府投资项目管理办法(修订稿)

市政府令〔2011〕100号



   现发布《绍兴市政府投资项目管理办法(修订稿)》,自发布之日起施行。
  
  
  
  
   市 长

 二○一一年五月十六日
  
  
  
绍兴市政府投资项目管理办法(修订稿)

第一章 总 则
  
  第一条 为加强政府投资项目管理,规范政府投资行为,提高投资效益,建立健全科学的政府投资决策、建设和监督管理制度,根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》和《浙江省政府投资项目管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的政府投资项目,是指政府利用下列资金采用直接投资和资本金注入方式所进行的固定资产投资项目:
  (一)财政预算内安排的各项建设资金;
  (二)纳入财政预算管理的各项建设资金;
  (三)政府性基金中用于基本建设项目的资金;
  (四)政府融资以及利用国债的资金;
  (五)国际金融组织和外国政府的贷款、赠款;
  (六)转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入(含廉租住房租金收入);
  (七)国有土地使用权出让金;
  (八)法律、法规规定的其他政府性资金。
  第三条 绍兴市本级政府投资项目的管理适用本办法。
  第四条 政府投资主要用于公共安全和市场不能有效配置资源的经济和社会发展领域,主要包括:
  (一)农业、水利、能源、交通、城乡公用设施、生态环境保护等公益性公共基础设施项目;
  (二)教育、科技、文化、卫生、体育、社会保障、资源节约等公益性社会服务项目;
  (三)政府公共服务设施项目。
  第五条 政府投资项目造价管理应当遵循估算控制概算、概算控制预算、预算控制决算的原则。
  第六条 市发改部门为政府投资项目的综合管理部门,具体负责政府投资项目前期审批、计划编制和下达、协调监督等综合管理工作。
  经信、监察、财政、国土、环保、建设、规划、交通运输、水利、审计、建管、公共资源交易管理及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。
  
第二章 前期管理
  
  第七条 政府投资项目实行项目储备制度。国民经济和社会发展中长期规划、区域发展规划、专项规划和发展建设规划中拟建的政府投资项目,由政府有关部门和项目单位开展政府投资项目前期工作,经市发改部门组织咨询论证后列入政府投资项目储备库,并实施动态管理。
  列入政府投资计划的项目,应当从政府投资项目储备库中选取。
  第八条 政府投资项目实行审批制。应当由市发改部门分别审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和项目概算。其中总投资在500万元以下的政府投资项目,可合并编报和审批项目建议书及可行性研究报告;采用购置形式的政府投资项目(包括建筑物及设备)仅编报和审批项目建议书;对装修和局部改造且总投资在500万元—2000万元的政府投资项目,仅编报和审批可行性研究报告、初步设计及概算。
  第九条 市发改部门在审批项目建议书、可行性研究报告前,应根据实际需要委托符合资质的工程咨询机构进行评估,并组织有关部门和专家进行咨询和论证。
  对经济、社会和环境影响重大的,社会公众普遍关注的公益性建设项目,应当采取听证会、征询会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。
  第十条 项目建议书应当对项目建设的必要性、拟建地点、拟建规模、投资估算、资金筹措以及经济效益和社会效益进行初步分析。项目建议书应由相应资质的工程咨询机构编制。
  第十一条 项目建议书批准后,应由相应资质的工程咨询机构编制可行性研究报告。项目可行性研究报告应当对项目在技术和经济上是否必要、合理、可行以及社会效益、节能和资源综合利用、生态环境影响等进行全面分析论证,落实各项建设和运行保障条件。按规定应组建项目法人的,应当附法人组建方案。
  项目可行性研究报告批准前,项目单位应依据项目建议书批复文件分别办理规划选址、用地预审、环境影响评价、节能评估和审查、资金来源审批等相关手续。
  经批准的可行性研究报告是确定建设项目、规划设计方案及进行初步设计的依据。
  第十二条 项目单位应按照项目可行性研究报告批复的建设内容、建设规模、建设标准和估算投资,选择有相应资质的设计单位编制规划设计方案。有条件的,应当进行多方案论证比选。
  市规划部门应按照项目可行性研究报告批复的建设内容、建设规模、建设标准和估算投资对规划设计方案进行审查。
  第十三条 政府投资项目确因规划设计需要,导致项目扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准的,由市发改部门报市政府审批,并补办有关部门审批手续。
  第十四条 可行性研究报告经批准后,项目单位应当选择具有相应资质的设计单位,依照批准的可行性研究报告和规划设计方案,编制初步设计和项目概算。
  初步设计应明确各单项工程或者单位工程的建设内容、建设规模、建设标准、设计概算、用地规模、主要材料、设备规格和技术参数等,并达到国家规定的深度。
  设计单位应严格按有关规范、规定和已批准的建设规模、建设内容、估算投资进行限额设计,不得漏项设计、有意压低概算或擅自变更建设内容及突破批准的建设规模和投资。项目概算一般不得超过经批准的可行性研究报告或项目建议书核定的投资估算。
  第十五条 初步设计和项目概算由市发改部门委托符合资质的工程咨询机构进行评审,并征询有关部门意见后批准。
  第十六条 市发改部门委托评估项目建议书、可行性研究报告、初步设计和项目概算、项目后评价所需经费,列入财政年度预算,由财政部门统筹安排解决。
  第十七条 项目有下列情形之一的,项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关批准:
  (一)概算超过投资估算10%以上,或超过金额在500万元以上的;
  (二)建设单位、建设性质、建设地点、建设规模、工艺技术方案等发生重大变更的。
  第十八条 项目单位应当依照批准的初步设计和项目概算,并遵循概算控制预算的原则,选择符合资质的设计单位进行施工图设计、编制施工图预算。施工图预算编制完成后,送市财政部门审核,审核结果作为项目招投标的最高限价,未经审核的项目不予拨款。
  市建设、建管、交通运输、水利等部门应当依照批准的初步设计和项目概算,根据各自职责,组织施工图审查。
  第十九条 政府投资项目的勘察、设计、施工、监理和代建以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购,应当依法实行招标。
  
第三章 投资计划与资金管理

  第二十条 政府投资项目年度计划,应当遵循量入为出、综合平衡的原则。计划安排和计划执行情况接受市人民代表大会及其常务委员会的监督。
  第二十一条 市级各部门应于每年第三季度提出下年度政府投资项目计划建议。根据可用财力,市发改部门会同财政部门经综合平衡后分别提出下年度政府投资项目计划草案和年度政府投资项目资金计划草案,报市政府批准。
  第二十二条 政府投资项目年度计划应当包括下列内容:
  (一)年度政府投资总规模;
  (二)具体项目名称、建设规模和内容、建设期限、项目总投资、年度投资额以及资金来源;
  (三)政府投资项目的前期工作费用;
  (四)其他应当说明的情况。
  第二十三条 政府投资项目必须落实资金或明确资金来源,未落实资金或未明确资金来源的,不得列入政府投资项目年度计划。
  第二十四条 政府投资项目年度计划和资金计划经市政府批准后,市发改部门和财政部门应当及时向各有关部门和项目单位下达投资计划和资金计划。政府投资项目计划和资金计划一经批准,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自变更。
  第二十五条 政府投资项目年度计划在执行过程中,确需调整年度投资项目计划和资金计划的,由市发改部门和财政部门分别制定项目计划和资金计划调整方案,报市政府批准。
  第二十六条 市财政部门根据政府投资项目年度计划、资金计划、建设进度及各种资金的同比例到位情况分期拨付项目资金。
  第二十七条 政府与其他出资人共同投资的项目,各方资金应当同步到位。其他出资人资金不能同步到位的,财政部门经商发改部门同意后,可停止拨付项目财政性建设资金。
  政府为主投资的重点项目,财政资金应优先支付,及时足额到位。
  第二十八条 政府投资项目建设资金应专款专用,财政、审计部门对政府投资项目的财务活动实施管理和监督。
  政府投资项目建设资金逐步实行财政直接拨付制度。直接拨付资金的有关规定由财政部门另行制定。
  第二十九条 项目单位应建立项目财务管理制度,完善内部监督机制,单独设立基建财务账,对基建财务收支进行独立核算,并接受财政、审计部门的管理监督检查。
  
第四章 建设管理
  
  第三十条 非经营性政府投资项目推行代理建设制度(以下简称代建制),即通过招标等方式选择专业化的项目管理单位,负责项目的建设实施,建成后移交项目使用单位。
  市发改部门对实施代建制的项目,应当在项目可行性研究报告批复时予以明确。
  代建制的具体管理办法按有关规定执行。
  第三十一条 政府投资项目应当在投资计划下达并依法办理相关手续,满足国家规定的开工条件后开工建设。不具备国家规定开工条件的,不得开工建设。
  第三十二条 政府投资项目应当严格依照批准的设计文件,进行施工建设。确需变更设计的,应由项目单位和原设计单位共同提出,征得市发改部门和财政部门的同意。有下列情形之一的,项目概算应当报原审批机关重新审批:
  (一)超过项目概算10%以上的;
  (二)超过金额在500万元以上的;
  (三)其他超过投资概算应当予以报告的。
  未经批准擅自进行重大设计变更而导致项目超概算的,市发改部门不再受理事后调概申请。
  第三十三条 政府投资项目完工后,项目单位应当在3个月内编制工程结算和竣工财务决算,报财政、审计部门审核审计。审计部门对政府投资项目概算的执行情况、工程结算和决算等进行审计监督。未经审核、审计的建设项目,不得办理竣工验收手续。
  第三十四条 政府投资项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、安全生产、建设档案等专项验收的,应当由有关行业主管部门依法组织验收。
  各项专项验收、竣工财务决算完成后,应当由市发改部门或由其委托行业主管部门组织综合竣工验收。
  工程项目决算、审计、批复等应在工程完工后三年内完成。
  第三十五条 政府投资项目需办理产权登记的,项目单位应当于竣工验收后30日内向国有资产监管机构办理产权登记手续,报财政等部门备案。
  
第五章 监督管理
  
  第三十六条 政府投资项目应当在施工现场显著位置对项目业主、勘察设计单位、施工单位、监理单位名称等信息进行公示。
  任何单位、个人都有权举报政府投资项目审批、建设和运营管理中的违法行为。
  市发改部门应当设置并公布举报电话、网站和信箱。
  第三十七条 市发改部门和其他监管部门、行业主管部门应当加强政府投资项目建设过程中工程质量、安全等方面监督管理,并建立信息通报和共享制度。
  第三十八条 对政府投资重大项目,由项目稽察机构参照国家有关规定对项目实行稽察和处理。
  第三十九条 政府投资项目在建成运行后,市发改部门可组织有关专家和机构,有选择地对项目质量、投资效益、环境效益、社会效益等进行后评价,以提高投资决策的科学性。
  
第六章 责任追究

  第四十条 市发改部门和有关部门有下列行为之一的,责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
  (一)违反规定批准项目建议书、可行性研究报告、初步设计的;
  (二)违反规定进行规划设计方案、施工图审查的;
  (三)未按规定拨付建设资金的;
  (四)强令或者授意项目单位违反政府投资项目管理规定的;
  (五)其他严重违反政府投资项目管理规定的行为。
  第四十一条 国家机关及有关单位的工作人员在项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政或其他法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 项目业主有下列行为之一的,由市发改部门和有关部门责令限期整改;对项目业主可禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作,对直接负责的主管人员和其他直接责任人,视情节轻重依法给予其行政或纪律处分:
  (一)提供虚假情况骗取政府投资资金,转移、侵占或者挪用建设资金的;
  (二)未依法实行招标或以其他任何方式规避招标的;
  (三)未按基本建设程序办理相关手续擅自开工的;
  (四)未经批准擅自变更设计方案、提高建设标准、增加建设内容的;
  (五)未按规定及时组织竣工验收,或未经竣工验收或验收不合格投入使用的;
  (六)已经批准的项目,无正当理由未及时实施或者完成的;
  (七)其他严重违规行为。
  第四十三条 有关咨询评估机构、设计单位在编制项目建议书、可行性研究报告、规划设计方案、初步设计、施工图设计及咨询评估时弄虚作假,评估结论意见、设计内容严重失实的,按照《浙江省社会中介机构管理办法》的规定予以处罚。
  第四十四条 政府投资项目发生重大安全质量事故的,依法追究项目单位和勘察设计、施工、监理单位,以及直接负责的主管人员和其他直接责任人的法律责任。
  
第七章 附 则
  
  第四十五条 国有及国有控股企业利用国有资产投资的非经营性项目和采用政府承诺回购等方式的政府投资项目,可参照本办法进行管理。
  第四十六条 各县(市、区)政府可根据本办法制定相应管理办法。
  第四十七条 本办法自发布之日起施行。2003年9月3日发布的《绍兴市政府投资项目管理办法》(市政府第62号令)同时废止。以前有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
  
  

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最高人民检察院 国家教育委员会 人事部关于在全国检察系统继续实行《法律(检察)专业证书》制度的通知

最高人民检察院 等


最高人民检察院 国家教育委员会 人事部关于在全国检察系统继续实行《法律(检察)专业证书》制度的通知
1992年6月20日,最高人民检察院、国家教育委员会、人事部


各省、自治区、直辖市人民检察院,教育委员会、高教
(教育)厅(局),人事厅(局),解放军军事检察院,北京市成人教育局、天津市第二教育局:
国家教委、人事部《关于成人高等教育(专业证书)教学班复查清理工作的通知》(教成〔1991〕3号文)下发后,最高人民检察院干部教育局与各地教育、人事部门认真贯彻文件精神,对全国检察系统举办的《法律(检察)专业证书》教学班进行了全面的复查清理,现复查验收工作已圆满结束。
实践证明,《法律(检察)专业证书》制度是符合现阶段检察机关特点的一种行之有效的干部教育形式。根据检察机关的性质和所担负的任务以及全国检察干部专业素质实际状况,决定在全国检察系统继续开展《法律(检察)专业证书》教育。现将有关事项通知如下:
一、性质和实施范围
成人高等教育《法律(检察)专业证书》制度,是有组织、有目的地对全国各级人民检察院的干部进行检察工作所要求的法律专业知识教育的一种教育证书制度。《法律(检察)专业证书》是达到检察工作岗位所要求的相当于大专层次法律专业知识水平的一种证明,也是人民检察院检察人员任职的基本依据之一。
《法律(检察)专业证书》制度在全国检察系统范围内实行,并在全国检察系统内适用有效。
二、学习对象
参加《法律(检察)专业证书》学习的对象,必须是检察机关的在职干部,并具备下列条件之一:
1、具有国家承认的高等院校非法律专业毕业学历并具有一年以上检察工作经历者;
2、年龄在35岁以上,具有高中(中专)文化程度,担任助理检察员以上法律职务和相当于助理检察员职级的研究人员;
3、年龄在35岁以上,具有高中文化程度和五年以上专业工龄,工作与检察业务密切联系的管理干部。
少数民族地区政府或教育、人事主管部门对专业证书学员年龄另有规定的,按当地规定办理。
三、审批程序
举办《法律(检察)专业证书》教学班由各级人民检察院提出办班申请,由各省级人民检察院报经最高人民检察院干部教育局审查批准后方可开办。
四、招生办法
报名参加《法律(检察)专业证书》学习的检察干部,须由所在单位推荐,经所在人民检察院人事、教育部门审查同意后参加文化考核。考核科目为:语文、政治。
已具有大专以上学历的不再参加文化考核。
各省级人民检察院教育部门应就每期专业证书班的招生拟定计划,报最高人民检察院干部教育局,由该局拟定全国检察系统《法律(检察)专业证书》招生计划,经商国家教委成人教育司同意后执行,并抄送人事部培训与人事司。
最高人民检察院干部教育局要对《法律(检察)专业证书》的办班规模进行宏观控制。
各省、自治区、直辖市人民检察院应将学员入学名册报当地政府教育部门、人事部门备案。
五、承办院校及办学形式
《法律(检察)专业证书》教学班,由中央检察官管理学院承办。
《法律(检察)专业证书》教学班分为全脱产(学习期限为一年)和半脱产或业余(学习期限至少一年半)形式。
六、教学计划与教学管理
《法律(检察)专业证书》教育由最高人民检察院干部教育局统一规划、统一管理。
《法律(检察)专业证书》的教学计划,由最高人民检察院干部教育局制定,并抄送各省、自治区、直辖市政府教育部门和人事部门。
中央检察官管理学院根据教学计划对教学环节进行统筹安排,并负责对《法律(检察)专业证书》的教学进行指导。
中央检察官管理学院在各省(自治区、直辖市)的教学班可委托省级检察院的教育培训机构,根据学院有关规定,结合本地区的实际,对听课、辅导、考核、补课、作业、考试、考勤等教学环节进行管理。
各省、自治区、直辖市人民检察院应在有关的分、州、市级检察院设置培训工作站,负责组织学习和辅导工作。
《法律(检察)专业证书》实行统一考试。考题由中央检察官管理学院命制,报最高人民检察院干部教育局审查。监考、阅卷、考场组织等工作由各省级人民检察院与当地政府教育部门商定。
参加《法律(检察)专业证书》学习的学员,每门课程结束须考试,考试成绩合格者,可发给“单科合格证明”。考试不及格的,可补考一次。
取得广播电视大学、高等教育自学考试的单科合格证明,且该合格科目与《法律(检察)专业证书》课程相同者,或曾取得《法律(检察)专业证书》单科合格证明的,可免修免考该科目。
最高人民检察院干部教育局、中央检察官管理学院应对各地教学情况、教学计划执行情况以及各项规章制度的贯彻落实情况进行定期检查。
七、结业与证书的颁发
学员学完规定的课程,且每门课程考试及格,并经审查合格者,即可发给成人高等教育《法律(检察)专业证书》。
《法律(检察)专业证书》由最高人民检察院干部教育局统一印制,中央检察官管理学院盖印,经各省、自治区、直辖市人民检察院验印后,由中央检察官管理学院颁发。

各省、自治区、直辖市人民检察院应将学员结业名册报当地政府教育、人事部门备案。
八、为了使《法律(检察)专业证书》教育得到健康发展,各省、自治区、直辖市政府教育、人事部门和人民检察院要严格按照国家教委、人事部和最高人民检察院的有关文件精神,加强对《法律(检察)专业证书》教学班的管理,确保教学质量,防止乱办、办滥。


BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点

周鸿君

【摘要】:BOT模式已经在我国施用多年,并将在我国相关方面的经济建设上扮演着越来越为重要的角色,因此笔者认为其必然地要成为我国相关领域的研究重点之一,故本文笔者亦想在此提出自己个人观点。BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成,其中以BOT特许协议为主要协议,因此,一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。本文笔者正是探讨BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点。

【关键词】:商法、BOT特许协议、争端、法律适用

【正文】:
一、商法的定义、特征、调整范围及其与公法的主要区别
在探讨BOT特许协议的相关问题之前,我们先结合相关理论来看看什么是商法,商法具有哪些特征,它的调整范围有哪些,以及它与行政法等公法有什么主要区别。
商法,又称为商事法,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系,实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。所谓商事关系,大体上说,就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分,一是商事组织关系,二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。而我们通常所说的商行为则是指适用商事法律规范的营利行为。
商法的原则主要有:1、强化企业组织原则(提高企业素质、完善企业结构);2、提高经济效率原则(产权的保护、信用的维护、交易的便捷);3、维护交易公平原则(平等原则、诚实信用原则、强行主义);4、保障交易安全(公示原则、外观法则、严格责任、对善意买受人的保护)。
至于商法与公法的主要区别则非常清楚。商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治,所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是,也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法,体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动,主要是商事主体自己的意思表示起作用,是私法。但是,作为国家对外没有这么表示,在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心,就是命令与服从的关系,没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法,就是平等协商的关系,当事人可以讨价还价的。行政法就是公法,你不能讨价还价,比如处罚措施,我们商量一下,给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此,商法和经济法的关系就是如此。

二、BOT特许协议的争端及它们的特点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成,其中以BOT特许协议为主要协议,因此,一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。
与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比,结合相关专家学者的论述,笔者较为同意,BOT特许协议争端主要具有以下几个特点:
、争端主体。与国家之间、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议不同, BOT 特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端,就会遇到许多独特而复杂的问题。(1)
、争端客体。BOT 特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利;另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT 项目的管理权,有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益,同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见BOT 特许协议争端所涉及的问题范围广泛,且通常关系到双方的重大甚至根本利益,显然不同于一般的经济贸易争议。(2)
、争端引起的国际争端。BOT 特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间,但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预,乃至实行单方面经济制裁,使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突,使BOT 特许协议争端政治化、复杂化。(3)

二、BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点
、从争端的主体上看,笔者认为,在东道国与投资方签订BOT特许协议时应是以一种类似于、而且在法律上应当看作是一般法人(所不同的是,东道国政府经营的是一个国家)的身份进行的,因此,当时东道国与投资方是两个平等的法人之间的经济行为。适用法律,就应当有在法律事实发生时各方主体所具有的法律身份及双方间发生的法律关系。而不是以事后的“事实分析”去否认相关协议签订时各方的事实身份以及法律的明文规定,这同时是对法律的一种尊重,是法治的必然要求。
很显然地,在BOT特许协议的签订过程及其目的看来,协议签订双方之间的关系在协议签订当时正是一种一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。这就是一种商事关系。对于外国私人投资者的商主体身份,相信没人是质疑的,首先他们的企业本身就是商主体的一种。其次,如果投资方是多个企业或企业与私人联合组成投资主体的商事组织行为也是可以确定投资方在签订BOT特许协议时的商主体身份的,这几乎是毋庸质疑的。
至于东道国政府,笔者认为,东道国政府引用BOT模式建设相关项目正是为了充分利用外资来减轻自己相关财政支出的压力,在BOT模式的运行过程中很大程度上是从相关建设成本方面去考虑的。笔者认为,从某种程度上,可以视东道国政府这种利用BOT模式的行为是一种商事交易行为。作为商事交易行为实施者,在商事交易的过程当然地得扮演商主体的角色,而不论其在其他时候是以何种角色出现。
所以,笔者得出的个人观点是,适用商事法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。
、从争端的客体上看,笔者认为,由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担,因此,东道国政府在获得上述第二种身份的同时,就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生,从而影响到东道国使用者的利益,有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益(如战争等特别时期),这时,东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权,由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。
对于当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时,投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为,出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律,还是适用行政法的问题。从第一点的分析中,笔者已经很明确地表明了自己的个人主张:适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径,即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上,当出现上述特殊情况时,笔者认为,应适用“情势变更”原则,允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整,而此时,经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律,否则应坚持适用商事法律(比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策,并较大地影响到了经营方的利益时)。
、从争端引起的国际争端看,由于这涉及两个或更多国家间的利益问题,所以相关的问题也也BOT法律适用的一个热点研究问题。笔者认为要很好地看这个问题,就首先得看什么是国际法及国际法的主体有哪些。
国际法是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。笔者认为,现今的跨国公司已经得到了很大的发展,它们的企业力量都很强大,有的甚至富可敌国,而且随着时间的推移,数量也已极其可观,已成为一种商事效中的主要力量之一。故笔者认为,为了维护这些日渐在世界经济交流与发展中起到极其重要作用的企业,及促进世界经济更好的发展,我们应当赋予跨国组织以国际法主体的资格。因此,笔者认为,如果BOT签订中的投资方是外国投资者,则应当认定为具备国际人格的法律主体,这是由他们的投资力量等方面决定的(一般来说,能参与到一个国家的BOT项目中的投资方都具有资金力量雄厚的共同点)
由此,本文笔者认为,当东道国和外国私人投资者之间发生BOT 特许协议争端时,应当适用以国际相关的商事法律约定为主,迟可能地避免出现外国私人投资者的母国借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预,乃至实行单方面经济制裁,使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突,使BOT 特许协议争端政治化、复杂化的问题的出现。而最明智的做法莫过于直接在BOT协议书中约定相关情况的处理方式,最保障的做法则是在东道国的法律中明确相关争端的法律适用。


【注释】:
(1)、姚梅镇:《国际经济法概论》修订版[M],武汉:武汉大学出版社,1999. 第710页
(2)、翁国民 毛骁骁:《论BOT特许协议争端的解决途径》
(3)、同(2)




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